Expression Interrupted

Türkiye’de ifade özgürlüğüne yönelik baskının öncelikli hedefi gazeteciler ve akademisyenler. Yüzlerce gazeteci ve akademisyen hakkında soruşturma açıldı, birçoğu tutuklandı. Bu site ifade özgürlüğünü kullandığı için soruşturma ve kovuşturmaya uğrayanlar hakkındaki yasal süreci takip etmektedir.

ANALİZ AİHM’in Cumhuriyet gazetesi kararı üzerine bir eleştiri

ANALİZ AİHM’in Cumhuriyet gazetesi kararı üzerine bir eleştiri

Özgürlük ve güvenlik hakkının ve/veya ifade özgürlüğünün ihlâli kararları ne kadar güçlü olursa olsun, bu ihlâllerin hangi amaçla gerçekleştirildiğini tespit etmeden ve içinde yaşanılan rejimin adını koymadan verilecek her karar, eksik bir karardır. Yargı tacizi altında yaşayan insanların omuzlarındaki yükün Mahkeme eliyle artırılacağı bir sapma, insan hakları ihlâllerinde profesyonelleşen devletlerde” yaşayan herkesi doğrudan etkiler

 

Av. BENAN MOLU

 

Cumhuriyet gazetesinde çalışan gazeteciler ve Cumhuriyet Vakfı yöneticileri, Murat Sabuncu, Akın Atalay, Önder Çelik, Turhan Günay, Mustafa Kemal Güngör, Kadri Gürsel, Hakan Kara, Musa Kart, Güray Öz ve Bülent Utku, 31 Ekim 2016 tarihinde PKK/KCK ve FETÖ/PDY örgütlerine üye olma ve bu örgütlerin propagandasını yapma suçlarıyla 31 Ekim ve 11 Kasım 2016 tarihinde gözaltına alınmış; Türk Ceza Kanununun 220 §§ 7 ve 8. maddeleri uyarınca örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüte yardım ettikleri ve örgüt propagandası yaptıkları gerekçesiyle 5 ve 12 Kasım 2016 tarihinde tutuklanmıştı.

 

28 Temmuz 2017 tarihinde Önder Çelik, Turhan Günay, Mustafa Kemal Güngör, Hakan Kara, Hacı Kart, Güray Öz ve Bülent Utku; 25 Eylül 2017 tarihinde Kadri Gürsel; 9 Mart 2018 tarihinde Murat Sabuncu ve 5 Nisan 2018 tarihinde Akın Atalay tahliye edilmişti. 25 Nisan 2018 tarihinde Murat Sabuncu 7 yıl 6 ay; Akın Atalay 8 yıl 1 ay 15 gün; Bülent Utku 4 yıl 6 ay; Kadri Gürsel 2 yıl 6 ay; Güray Öz, Önder Çelik, Musa Kart, Hakan Kara ve Mustafa Kemal Güngör 3 yıl 9 ay hapis cezasına çarptırılmış; Turhan Günay ise beraat etmişti.

 

Başvurucular, özgürlük ve güvenlik hakkının ve ifade ve basın özgürlüğünün ihlâl edildiği iddiasıyla 26 Aralık 2016 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuş, Anayasa Mahkemesi, Turhan Günay’ın başvurusu hakkında 11 Ocak 2018 tarihinde, diğer başvurucuların başvuruları hakkında ise 2 ve 3 Mayıs 2019 tarihinde kararını açıklamıştı. Murat Sabuncu, Akın Atalay, Önder Çelik, Mustafa Kemal Güngör, Hakan Kara, Musa Kart, Güray Öz ve Bülent Utkunun başvurularında, oy çokluğuyla kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ve ifade ve basın özgürlüğünün ihlâl edilmediğine; Turhan Günay ve Kadri Gürselin başvurularında ise, adı geçen maddelerin ihlâl edildiğine karar verilmişti.

 

Anayasa Mahkemesinin uzun bir süre başvuruları hakkında karar vermemesi nedeniyle başvurucular, 2 Mart 2017 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) başvurmuştu.

 

AİHM, 30 Mayıs 2017 tarihinde yayımladığı açıklama ile 22 Mayıs 2017 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 2009 yılından bu yana uyguladığı “öncelik” politikasını değiştirdiğini, buna göre, kamu yararını ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS - Sözleşme) etkili şekilde uygulanmasını sağlamak amacıyla iç hukukta ve Avrupa hukukunda önemli sonuçlar doğurabilecek ve Mahkeme tarafından henüz incelenmemiş başvuruların yanı sıra bir hak ve özgürlüğün kullanımı nedeniyle özgürlüğünden mahrum bırakılan kişilerin tutukluluk başvurularının da öncelikli olarak inceleneceğini duyurmuştu.[1]

 

Bu duyurunun ardından, darbe girişiminden sonra tutuklanan milletvekili, hak savunucusu ve gazeteciler arasında öncelikli olarak inceleme kararı alınıp hükümete bildirilen ilk başvuru, Cumhuriyet gazetesi yazar ve yöneticilerinin başvurusu olmuştu.

 

8 Haziran 2017 tarihinde hükümete bildirilen başvuru, bu grup davalar arasında ilk başvuru olmasına rağmen, Mehmet Altan, Şahin Alpay, Selahattin Demirtaş (ve süreç olarak bu grubun dışında olsa da Osman Kavalayı da dâhil edebiliriz) kararlarından yıllar sonra, 10 Kasım 2020 tarihinde karara bağlandı. [2]

 

AİHM, Anayasa Mahkemesi tarafından ihlâl kararı verilen ve bu sebeple mağdur statülerinin ortadan kalktığı kabul edilen Günay ve Gürsel dışında, haber, yazı ve sosyal medya paylaşımları nedeniyle yayın politikası değişikliği ile suçlanan gazetecilerin bir suç işlediklerine dair makul şüphe bulunmaması ve müdahalenin hukuki bir dayanağının olmaması nedeniyle Sözleşmenin 5. ve 10. maddelerinde düzenlenen özgürlük ve güvenlik hakkı ile ifade ve basın özgürlüğünün ihlâl edildiğine karar verdi.[3] Bu ihlâl kararına göre, Yargıtay önünde olan davada beraat kararı verilmesi gerekiyor.

 

Karar, kabul edilebilirlik kriterleri bakımından iki yeni değerlendirme içerdi. Bunlardan ilki, hükümetin başvurucuların Birleşmiş Milletler Keyfi Gözaltı ve Tutuklama Çalışma Grubuna başvurdukları, başvurunun başka bir uluslararası çözüm merciine sunulması nedeniyle Sözleşmenin 35/2-b maddesi uyarınca kabul edilemez bulunması gerektiği yönündeki itirazına ilişkindi. Başvurucular, Çalışma Grubuna kendilerinin değil, İsveç menşeili Right Livelihood Award Vakfı’nın başvuruda bulunduğunu dile getirmişti.

 

AİHM, daha önceki kararlarında başvurucuların haberi/onayı olsun ya da olmasın, özü itibarıyla aynı konuda bir başvurunun başka bir uluslararası yargı merciinin önüne götürülmesinin kabul edilemezliğe yol açtığına karar vermişti. Fakat bu başvuruda, ilk kez, bir gazetenin yayın politikası nedeniyle gazetecilerinin ve yöneticilerinin tutuklanmasıyla ilgili bir davanın doğası gereği, basın özgürlüğü alanında çalışan sivil toplum kuruluşlarının bu olaylara karşı endişelenmesinin ve haksız olduğuna inandıkları bir müdahaleyi sona erdirmek için kendiliğinden inisiyatif almasının, hayatın doğal akışına uygun olduğuna karar vererek kabul edilemezlik itirazını reddetti.[4]

 

Hükümet ayrıca, başvurucuların tahliye olduktan sonra Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) 141. maddesi uyarınca tazminat davası açmadıklarını, bu sebeple başvurunun kabul edilemez bulunması gerektiğini de iddia etmişti. Mahkeme, başvurucuların Sözleşmenin 5. maddesi altındaki şikâyetlerinin tahliye oldukları sırada halihazırda Anayasa Mahkemesi önünde olduğu, bu koşullar altında CMKnin 141. maddesi altında tazminat talebinin bir başarı sunmayacağı gerekçesiyle bu itirazı da reddetti.[5]

 

Esasa ilişkin olarak ise, verilen özgürlük ve güvenlik hakkı ve ifade ve basın özgürlüğü ihlâllerine karşın, ihlâl kararı verilmeyen şikâyetler de mevcuttu. Bunlardan biri, Anayasa Mahkemesinin tutuklulukla ilgili başvuruyu süratle karara bağlamaması nedeniyle Sözleşmenin 5/4 maddesinin ihlâl edildiği iddiasıydı. Mahkeme bu şikâyetle ilgili, Anayasa Mahkemesinin tutuklulukla ilgili şikâyete ilişkin hızlı bir şekilde karar vermediğine ilk kez karar verdiği Osman Kavala kararından farklı olarak, Altan, Alpay ve Demirtaş başvurularındaki kararını tekrarlayıp Anayasa Mahkemesinin olağanüstü hâl sonrası artan iş yükü ve başvurunun karmaşık niteliği gerekçesiyle ihlâl bulmadı.[6]

 

İhlâl bulunmayan bir diğer şikâyet ve kararın esas sorunlu kısmı, başvurucuların hükümeti eleştiren yayın politikası nedeniyle susturulmak ve cezalandırılmak amacıyla tutuklandıkları, bunun da Sözleşmenin 18. maddesini ihlâl ettiği iddiasıydı. Mahkeme, aşağıda yer verdiğimiz gerekçelerle, başvurucuların siyasi sebeplerle tutuklanmadığına karar verdi.[7] Oy çokluğu ile alınan bu karara Litvanyalı hâkim Kuriş, Mahkemenin 18. madde içtihadını özetlerken aynı zamanda Türkiyenin siyasi ve hukuki durumunu da değerlendiren kapsamlı ve çarpıcı bir şerh düştü. Bu şerhe ve yazdıkları taraf görüşüne[8] vurgu yapan başvuruya müdâhil sivil toplum kuruluşları bu sonucu oldukça eleştirdi.

 

18. madde incelemesini de kabul edilebilirlik ve esas yönünden inceleyecek olursak, öncelikle Günay ve Gürselin mağdur statüsü bakımından 18. madde incelemesine dâhil edilmemiş olması büyük bir kayıp. Anayasa Mahkemesi, bu zamana kadar hiçbir başvuruda yapmadığı gibi, Günay ve Gürselin başvurusunda da 18. madde ihlâli hakkında karar vermedi. 18. maddenin özerk yapısı gereği, 5. ve 10. maddeden ihlâl bulunmuş olması, Mahkemeyi 18. maddeyle bağlantılı bir inceleme yapmaktan alıkoyamaz zira bu konuda giderilmiş bir mağduriyet söz konusu değil. Dolayısıyla Mahkemenin, Günay ve Gürsel bakımından da bir inceleme yapması gerekiyordu.

 

Esas yönünden ise, Türkiyede muhalif gazetecilere karşı yürütülen ceza davalarıyla ilgili görüş bildiren sivil toplum kuruluşlarının eleştirilerini not etse de, Sözleşmenin 5. ve 10. maddesinden ihlâl bulunmasının 18. maddenin de ihlâl edildiği anlamına gelmeyeceğini söyleyen AİHMnin dayandığı iddiaları dört gruba ayırmak mümkün:

 

Mahkeme önce, başvuruculara 2016 yılının sonunda açılan soruşturmada isnat edilen eylemlerin büyük bir çoğunluğunun 15 Temmuz tarihli darbe girişiminden önce ya da sonra gerçekleştiğini, bu sebeple isnat edilen eylemlerle başvurucuların tutuklanmasına yol açan ceza soruşturmasının açılması arasında uzun bir zaman geçmediğini dikkate aldı.[9]

 

Daha sonra, Cumhurbaşkanı’nın MİT tırlarıyla ilgili haberleri nedeniyle hedef gösterdiği Can Dündar ve Erdem Gülle ilgili açıklamaları değerlendirildi. Cumhurbaşkanı’nın Anayasa Mahkemesinin Dündar ve Gülle ilgili kararının bağlayıcı olmadığı, kendisini bağlamadığı, bu karara uymayacağı açıklamalarının hukuk devletinin ana ilkeleriyle açıkça çeliştiğini kabul eden Mahkeme, böyle bir hoşnutsuzluk açıklamasının kendisinin tek başına 18. madde ihlâli anlamına gelmeyeceğini, zaten Dündar ve Gül şahsında yapılan bu açıklamanın başvuruculara yönelik olmadığını belirtti.[10]

 

Son olarak, başvuruculara karşı yürütülen ceza soruşturmasına katılan savcının kendisinin de FETÖ’ye üye olmakla suçlanmasının 18. madde ihlâline yol açacağı iddiası, bu durumun öğrenilmesiyle birlikte savcının dosyadan alındığı gerekçesiyle kabul görmedi.[11]

 

Anayasa Mahkemesinin oy çokluğuyla karar verdiğini, bunun başvurular üzerinde derin bir tartışma yürüttükleri anlamına geldiğini söyleyen Mahkeme, bütün bu sürecin başvurucular ve muhalif gazeteciler üzerinde otosansüre varacak caydırıcı bir etki yarattığını kabul etmekle birlikte, bu iddiaların tek tek ya da bir bütün olarak değerlendirildiğinde 18. madde ihlâli için yeterli olmadığına karar verdi. [12]

 

Bu gerekçe oldukça eksik ve kötü olmakla birlikte, son yıllarda gelişen içtihattan da uzaklaşan, eskiye dönüş endişesi yaratan ve hâkim Kuriş’in de söylediği gibi ufku bir adım daha öteye taşıyan”[13] bir gerekçe.

 

Bu yazının yazıldığı 20 Kasım 2020 tarihi itibarıyla, Mahkeme tarafından verilmiş sadece 18 tane 18. madde ihlâli kararı var. Mahkemenin, Sözleşmenin diğer maddelerine göre 18. maddeden bu kadar az sayıda ihlâl kararı vermesinin çeşitli nedenleri içinde en etkilisi, Mahkemenin 2014 (ama esasen 2016) yılına kadar dayandığı çok ağır ispat yükü ve delil standardıydı. 2004 yılında 18. maddeden verilen ilk ihlâl kararından sonra, bir kırılmanın yaşandığı 2014 yılına kadar Mahkeme, bir ileri iki geri 18. madde içtihadında başvurucu hakkındaki suçlamaların düşürülmesine karşılık bir anlaşma imzalaması gibi inkâr edilemez ve doğrudan delil” şartı arıyordu.

 

Ancak Mahkemedeki bazı hâkimlerin, doktrinin ve uygulamacıların artan eleştirilerinden sonra, önce Mammadov v. Azerbaycan kararıyla daha sonra Merabishvili v. Gürcistan Büyük Daire kararıyla bu ispat ve delil standardında bir yumuşamaya gidildi ve başvurucuların somut durumunun yanı sıra, ülkede insan haklarının ve adalet sisteminin genel durumu, üst düzey devlet görevlilerinin ve hükümet yanlısı basının açıklama ve yazıları gibi süreci arka planıyla birlikte bir bütün olarak değerlendirmeye imkân tanıyan bağlamsal deliller ve uluslararası sivil toplum kuruluşlarının raporları da dikkate alınmaya başlandı. Nitekim Selahattin Demirtaş ve Osman Kavala kararlarında da bu bağlamsal deliller dikkate alınarak 18. maddeden ihlâl kararı verildi.

 

Peki 2014 yılından beri geliştirilen bu içtihatta, ne oldu da Cumhuriyet davasında geriye dönüş yaşandı? Karar ve son dönemde çıkan diğer 18. madde kararları bize bu sorunun cevabına dair bir ipucu vermiyor. Önümüzdeki süreçte çıkacak kararlar yol gösterici olabilir ama Büyük Daire başvurusu da uzun vadede bir cevap olabilir.

 

Cumhuriyetle ilgili karar henüz kesin değil. Kararın yayımlanmasından, yani 10 Kasım 2020 tarihinden itibaren üç ay içerisinde hükümet, 5. ve 10. maddeden verilen ihlâl kararına, başvurucular ise 5/4 ve 18. maddelerden verilmeyen ihlâl kararına itiraz edip kararı Büyük Daireye taşıyabilir. Sözleşmeye göre, bir davada Sözleşme ve Protokollerinin yorumuna ya da uygulanmasına ilişkin ya da genel nitelikte ciddi bir sorun varsa, sorunun çözümü Mahkeme tarafından önceden verilmiş kararlar ile çelişiyorsa, karar Büyük Daireye taşınabilir.

 

Son dört yıl içerisinde Sözleşmenin 18. maddesi, üç kez Büyük Daire önüne taşındı. Merabishvili v. Gürcistan ve Navalnyy v. Rusya başvuruları karara bağlandı. Demirtaş v. Türkiye (no. 2) başvurusu ise 18 Mart 2019 tarihinden bu yana Büyük Daire önünde.

 

Başvurucuların ve Demirtaş’ın 5/4 ve 18. madde ihlâli iddiaları birbirine benzer nitelikte, dolayısıyla halihazırda Türkiyeye karşı Büyük Daire önünde bekleyen bir başvuru varken, başvurucuların bu yöndeki taleplerinin panel tarafından kabul edilmeme ihtimali yüksek. Ancak, 18. madde konusunda Büyük Daire başvurusu denenmeye değer.

 

Mahkeme, daha önce İsmayilova v. Azerbaycan (no. 2) kararında, ilk kez, bir gazetecinin yolsuzlukla ilgili haberleri nedeniyle susturulmak ve cezalandırılmak amacıyla tutuklandığına karar vermişti.[14] Mahkeme bu sonuca ulaşırken, yukarıda bahsettiğim hafifletilmiş ispat ve delil standardı doğrultusunda, başvurucunun yaptığı haberler nedeniyle hedef gösterilmesini, üst düzey devlet görevlilerinin ve basının kendisi hakkında yaptığı yaftalayıcı açıklamaları ve Azerbaycanda hükümeti eleştirenlere ve insan hakları savunucularına yönelik soruşturmaların ve ceza kanunlarının kötüye kullanımıyla verilen keyfi gözaltı ve tutuklama kararlarına dair sistematik hale gelen uygulamaları dikkate almıştı.

 

Cumhuriyet başvurusunda, hâkim Kuriş’in de isabetle vurguladığı üzere, Avrupa Konseyinin bir organı olan Mahkemenin, Avrupa Konseyine bağlı kurum ve kişilerin Türkiyedeki gazetecilere yönelik yargı taciziyle ilgili açıklama ve raporlarını görmezden gelmeyi seçmesi ve Cumhurbaşkanı’nın açıklamalarının başvurucular üzerinde bir etki doğurmayacağı gibi en hafif tabirle naif olarak tanımlayabileceğimiz bir yorum yapmayı tercih etmesi, yerleşik içtihatla çelişme ve yorumlama konusunda bir sorun olduğunu ve dahası, 18. madde içtihadında geriye gidişe yol açabilecek bir sapmanın olduğunu gösterdi.

 

Özgürlük ve güvenlik hakkının ve/veya ifade özgürlüğünün ihlâli kararları ne kadar güçlü olursa olsun, bu ihlâllerin hangi amaçla gerçekleştirildiğini tespit etmeden ve içinde yaşanılan rejimin adını koymadan verilecek her karar, eksik bir karardır. Yargı tacizi altında yaşayan insanların omuzlarındaki yükün Mahkeme eliyle arttırılacağı bir sapma sadece başvurucuları değil, insan hakları ihlâllerinde profesyonelleşen devletler”de yaşayan herkesi doğrudan etkiler. Mahkemenin kendi var olma sebebini ve 18. maddenin amacını, yeniden hatırlaması ve bu sapmadan dönmesi gerekir.

 


[1] Mahkemenin Öncelik Politikası, 30.05.2017, http://www.echr.coe.int/Documents/Priority_policy_ENG.pdf

[2] 19 Kasım 2020 tarihinde, 24 Kasım 2020 tarihinde gazeteci Ahmet Şık’ın bu operasyonla bağlantılı olarak ikinci kez tutuklanmasına ilişkin kararın açıklanacağı duyuruldu.

[3] Sabuncu ve Diğerleri v. Türkiye, 23199/17, 10.11.2020: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-206212. Kararın Molu, Budak, Özcan ve Karaman tarafından yapılan çevirisi için: https://anayasagundemi.com/2020/11/16/ihamin-sabuncu-ve-digerleri-v-turkiye-kararinin-cevirisi-cumhuriyet-gazetesi-yazar-ve-yoneticilerinin-tutuklanmasi-ozgurluk-ve-guvenlik-hakki-ile-ifade-ozgurlugu-ihlalidir/

[4] Sabuncu ve Diğerleri v. Türkiye, para. 110-114.

[5] Sabuncu ve Diğerleri v. Türkiye, para. 125-126.

[6] Sabuncu ve Diğerleri v. Türkiye, para. 199-200. Anayasa Mahkemesinin süratle karar verme yükümlülüğüyle ilgili esas değerlendirme, Demirtaş’ın Büyük Daire önünde olan başvurusunda yapılacak. 

[7] Sabuncu ve Diğerleri v. Türkiye, para. 256.

[8] Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin görüşü: https://rm.coe.int/third-party-intervention-10-cases-v-turkey-on-freedom-of-expression-an/168075f48f İfade ve basın özgürlüğü üzerine çalışan sivil toplum kuruluşlarının üçüncü taraf görüşü: https://www.article19.org/wp-content/uploads/2018/02/20171020-Letter-re-submission-of-the-written-comments.pdf 

[9] Sabuncu ve Diğerleri v. Türkiye, para. 254.

[10] Sabuncu ve Diğerleri v. Türkiye, para. 255.

[11] Sabuncu ve Diğerleri v. Türkiye, para. 256.

[12] Sabuncu ve Diğerleri v. Türkiye, para. 256.

[13] Hâkim Kuriş’in şerhi, para. 42.

[14] Khadija Ismayilova v. Azerbaycan (no. 2), 30778/15, 27.02.2020.

Yukarı