Aralarında PEN International, Article 19, İnsan Hakları İzleme Örgütü, Gazetecileri Koruma Komitesi (CPJ), Sınır Tanımayan Gazeteciler Örgütü (RSF) ve Uluslararası Basın Enstitüsü’nün (IPI) bulunduğu 13 uluslararası ifade özgürlüğü örgütü, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce (AİHM) görülen aralarında Ahmet ve Mehmet Altan davalarının da bulunduğu toplam 10 gazeteci davasında müdahil olarak görüş sundu.

18 Eylül’de AİHM tarafından 10 davaya müdahil olarak görüş sunmalarına izin verilen örgütler, mütalaalarını 26 Ekim günü mahkemeye sundu. Mütalaalar Cumhuriyet gazetesi, Ahmet ve Mehmet Altan, Şahin Alpay, Murat Aksoy, Ali Bulaç, Deniz Yücel, Nazlı Ilıcak, Ahmet Şık ve Atilla Taş başvuruları için ayrı ayrı sunuldu.

Tutuklu gazeteciler Ahmet ve Mehmet Altan adına AİHM’e yapılan başvurulara sundukları mütalaada örgütler gazetecilerin yargılanmasıyla ilgili ihlal uyarısında bulundu. Mütalaada “ceza kanunlarının gazetecileri ve diğer basın kuruluşlarını hedef alacak şekilde, eleştirel düşüncelerin yayılmasını cezalandırmak ve engellemek gizli amacıyla keyfi ve hukuksuz kullanımının” Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ihlali anlamına geldiği savunuluyor.

Ahmet ve Mehmet Altan başvurusuna 13 örgüt tarafında sunulan mütalaanın Türkçe çevirisini aşağıda sunuyoruz:

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ’NDE

AHMET HÜSREV ALTAN (Başvuru no: 13237/17)

MEHMET HASAN ALTAN (Başvuru no: 13252/17)

Başvurucular

-ve-

TÜRKİYE

Davalı Hükümet

_________________________________________________________________________

ÜÇÜNCÜ TARAF MÜDAHİLLERİ ADINA VERİLEN YAZILI MÜTALAALAR

_________________________________________________________________________

I. GİRİŞ

1. Üçüncü taraf müdahiller (PEN International, Article 19, Gazetecileri Koruma Komitesi (CPJ), Avrupa Basın ve Medya Özgürlüğü Merkezi, Avrupa Gazeteciler Federasyonu (EFJ), İnsan Hakları İzleme Örgütü (HRW), Uluslararası Basın Enstitüsü (IPI), Uluslararası Kıdemli Avukatlar Projesi ve Sınır Tanımayan Gazeteciler (RSF) (“Müdahiller”)), İçtüzük Kural 44 - 3 uyarınca bu yazılı mütalaaları sunma izni verdiği için Mahkemeye müteşekkirdir.
2. Her iki başvuru da önde gelen gazeteci ve entellektüel kişilerin Türkiye’de 15 - 16 Temmuz 2016’da gerçekleşen darbe girişimi sonrasındaki gözaltı ve tutukluluğuyla ilgilidir. Türkiye’de basın özgürlüğüne ve aykırı görüş belirten ifadeye getirilen kısıtlamalar uluslararası toplum için uzun süredir endişe kaynağı olmakla birlikte, bu endişeler Davalı’nın başarısız darbe girişimi sonrasında uyguladığı kısıtlayıcı önlemler sonrasında büyük oranda derinleşmiştir. Saygıdeğer ve bağımsız birçok gözlemci bu önlemlerin Türkiye’de ifade özgürlüğü ve demokratik çoğulculuk üzerinde bıraktığı ciddi olumsuz etkiye vurgu yapmıştır. (Bununla ilgili olarak takip eden bölümde 5. ve 16. paragrafalar arasına bakınız.)
3. Müdahiller, insan hakları hukuku alanında ve/veya gazetecilerin haklarını ve bağımsız ve özgür bir basını savunmak ve korumak için medya çalışanlarının oluşturduğu uluslararası ağlarla işbirliği yapma konularında özgün deneyim sahibidir. Müdahiller bu mütalaada Mahkeme’ye üç ana görüş bildirirken bu deneyimlerinden yararlanmaktadır:

   • İfade özgürlüğünü kullandığı için bir gazetecinin tutuklanması yalnızca mümkün olabilecek en katı incelemenin sonucu olarak ve yalnızca AİHS 5. ve 10. Madde çerçevesinde haklı görülebiliyorsa; olağandışı ve istisnai durumlarda gerçekleşebilir.
   • Ceza kanunlarının gazetecileri ve diğer basın kuruluşlarını hedef alacak şekilde, eleştirel düşüncelerin yayılmasını cezalandırmak ve engellemek gizli amacıyla keyfi ve haksız kullanımı, gereksiz yere kısıtlanan haklar yönünden Sözleşme’nin 18. Maddesinin bir ihlalidir.
   • Bir Devletin, Sözleşme’den doğan insan hakları yükümlülüklerini askıya almak üzere 15. Maddeyi yürürlüğe sokması yalnızca hukuki ve maddi açıdan istisnai bir durumda mümkün olabilir.

4. Müdahiller, devam eden kısımda 17. ve 47. paragraflarda yukarıdaki önermelerin her birine değinmektedir.

II. BAŞVURULARIN BAĞLAMI: BAŞARISIZ DARBE GİRİŞİMİ SONRASINDA DAVALI TARAFINDAN ALINAN KISITLAYICI ÖNLEMLER:

5.Davalı’nın darbe girişimine karşılık olarak aldığı önlemler bağımsız uluslararası gözlemciler tarafından yoğun bir şekilde yorumlanmıştır. Bu başvuruların hangi koşullarda ortaya çıktığının anlaşılması konusunda Mahkeme’ye yardımcı olmak için, Müdahiller bu yorumların konuyla en ilgili olanlarını aşağıda kısaca vurgulamaktadır.

6. Başarısız darbe girişiminden bir ay sonra, Birleşmiş Milletler’in 19 Özel Raportöründen oluşan bir grup gözlemci, Türkiye’de “Hükümet’in, geniş bir yelpazedeki insan haklarını korumaya yönelik garantileri kısıtlamak için attığı adımların bugünkü durumda anlaşılabilir olanın ötesine geçtiğini” belirterek, “özellikle eğitim, medya, askeriye ve yargı alanlarında artarak devam eden gözaltı ve ihraçlar” konusunda ciddi endişelerini belirtmişlerdir[1].

7. 2017 Nisan’ında Avrupa Parlamentosu başarısız darbe girişimi sonrasında Türkiye’de demokratik kurumların işleyişi[2] üzerine ayrıntılı bir rapor yayınladı. Raporda, Davalı’nın yaptığı “daha önce görülmemiş boyutta toplu ihraç, soruşturma, gözaltı, basın ve örgütlerin kapatılması” uygulamaları anlatılmakta (31. paragraf) ve bunların aşağıdaki sonuçları doğurduğu belirtilmektedir:

●KHK eklerinde isminin doğrudan yazılması sonucu ihraç edilen yaklaşık 96,000 kişi de dâhil olmak üzere toplam 150 000 kişi ihraç edildi 

●100,000 kişi soruşturmaya uğradı; bunların 44,000’i tutuklu yargılanıyor

●3,994 hâkim ve savcı görevden uzaklaştırıldı; 3659 hâkim ve savcı ise KHK’ler kapsamında ihraç edildi

●Çok sayıda Kürt yanlısı medya kuruluşunun yanı sıra Kemalist ve sol görüşlü basınının da dâhil olduğu 188 medya kuruluşu kapatıldı. Internet erişim yasaklarında artış oldu

●Muhalif bir gazete olan Cumhuriyet’in Genel Yayın Yönetmeni Murat Sabuncu ile Cumhuriyet Vakfı Başkanı ve yönetim kurulu üyelerinin de dâhil olduğu 150’nin üzerinde gazetecinin tutuklu bulunduğu bildirildi

●15 Temmuz 2016 darbesinden sonra 2,500 gazeteci işini kaybetmiş olup birçoğu da kendilerini korumak amacıyla oto-sansür uygulamaktadır

●199’u Kürt sivil toplumunu temsil eden ve “terör” bağlantısı suçlamalarıyla 11 Kasım’da kapatılan 370 sivil toplum kuruluşu da dâhil olmak üzere yaklaşık 1,800 dernek ve vakıf kapatıldı [...]

8. Bu önlemlerin ifade özgürlüğü üzerindeki etkisi özellikle güçlü olmuştur. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri tarafından 2017’nin Şubatında yayımlanan bir rapora göre

[3] “basın ve ifade özgürlüğünün kötüye gidişi, 15 Temmuz 2016’daki başarısız darbe girişiminin ardından Türk hükümeti tarafından ilan edilen olağanüstü halde daha da şiddetlenmiştir. ” Özellikle de, “Bununla birlikte, alınan tedbirler, yürütmeye; sadece kamu sektöründe değil, aynı zamanda medyada veya STK’larda da fark gözetmeden sert umumi tedbirler uygulamak ve bunları herhangi bir delil şartı veya yargı denetimi olmaksızın bir terör örgütü ile “irtibat” veya “iltisak” gibi muğlak kriterlere binaen yapmakta neredeyse sınırsız bir takdir yetkisi bahşetmektedir.” (20. paragraf)

9. Basın özgürlüğüne getirilen kısıtlamalar darbe girişimi sonrasında “çok daha belirgin ve yaygın hale” (21. paragraf) gelmiştir. “Bugünkü vaziyet, AİHS ve AİHM içtihadında korunan ilkelerin, Avrupa Konseyi standartlarının ve ayrıca ilgili diğer uluslararası standartların çok sayıda ve göz göre göre ihlali ile öne çıkmaktadır.” Bu ihlaller “caydırıcı bir etki” yaratmakta ve bu da bağımsız “medyanın ayakta kalan kısmında otosansür olarak ortaya çıkmakta, aynı zamanda sıradan vatandaşları da etkilemektedir”. Sonuç ise, “..gazetecilik için son derece elverişsiz bir iklime ve giderek kuraklaşan tek taraflı bir tartışma ortamı” olmuştur. (22. paragraf)

10. Komiser ayrıca Türkiye’deki durum hakkında “fazlasıyla olumsuz olan bu değerlendirmesi”nin “Türkiye’de son yıllarda medya ve ifade özgürlüğüne getirilen haksız sınırlamaların sayısız örneğinin gözden geçirilmesine dayandığını” açıklamaktadır. (23. paragraf). Özellikle, Davalı’nın başarısız darbe girişimine verdiği karşılık: “Türk yetkililerin ifade özgürlüğünü geliştirme ve AİHS’ne uyum konusundaki taahhüdünde ciddi zayıflamaya” işaret etmektedir (132. paragraf). Komiser, Davalı’nın darbe girişiminden sonra gerçekleştirdiği eylemlerin Türkiye’yi “çok tehlikeli bir yola” soktuğunu söylemiş ve “ bu yolda, meşru görüş ayrılığı ve hükümet politikalarının eleştirilmesinin hedef gösterildiğini ve bastırıldığını” belirtmiştir (135. paragraf). Medya özgürlüğündeki kötüye gidiş artık Türkiye’de demokrasi için varoluşsal bir tehdit halini almıştır (123. paragraf).

Türkiye’nin 10. Madde ihlallerine dair önceki durumu 

11. Başarısız darbe girişimi sonrasında görülen baskı dönemi öncesinde de Türkiye’nin hükümeti eleştiren içerikler yayımlayan gazeteci ve medya kuruluşlarına davranışından kaynaklanan 10. Madde ihlalleri konusunda uzun bir geçmişi var. 1959 ve 2016 yılları arasında Mahkeme 10. Maddeyle ilgili 656 karar vermiştir. Bu karaların yüzde 40’ı (265’i) Türkiye’den gelen başvurularda verilmiştir. [4] 10. Madde ihlallerinin tekrarlanması kısmen Avrupa Komisyonu İnsan Hakları Komiserinin[5] “Türkiye’deki savcılar ve mahkemelerin, muhalif görüş ve eleştiriyi sık sık devletin bütünlüğüne yönelik bir tehdit olarak algıladıkları ve esas rollerinin, bireylerin insan haklarını korumaktan ziyade, devletin çıkarlarını korumak olduğunu düşündükleri” gözlemiyle açıklanabilir (8. paragraf).

12. Son on yılda Mahkeme Türkiye’de gazetecilikle ilgili ifadeye getirilen kısıtlamalara dair çok sayıda davada 10. Madde ihlali bulmuştur. Bu kararlar arasında Demirel ve Ateş - Türkiye (Başvuru no: 31080/02, 29 Kasım 2007) (Türkiye’nin Kürt sorunuyla ilgili politikalarını eleştiren yazı yayınlayan bir gazetenin editör ve sahibinin yargılanması); Üstün - Türkiye (Başvuru No: 37685/02, 10 Mayıs 2007), (sol görüşlü bir sinema oyuncusunun politikleştirilmiş bir biyografisinin yayınlanması -- bu biyografi “şiddeti, silahlı direniş veya başkaldırıyı teşvik etmiyor ve nefret söylemi oluşturmuyordu.”); Dink - Türkiye (Başvuru no: 2668/07, 14 Eylül 2010), (Türkçe-Ermenice gazetenin editörünün “Türklüğü aşağılamaktan” hüküm giymesine dair); Dilipak - Türkiye (Başvuru No: 29680/05, 15 Eylül 2015), (gazetecinin Türk ordusunun yüksek rütbeli subaylarını eleştirdiği için yargılanması) ve Belek - Türkiye (Başvuru No 44227/04, 6 Ekim 2015) (Kürdistan İşçi Partisi üyelerinin şiddete, silahlı direniş veya isyana çağrı yapmayan bir açıklamasını içeren yazılar yayımlayan günlük gazete sahibinin ve editörünün yargılanması) yer almaktadır.

13. Darbe girişiminden birkaç ay önce Avrupa Komisyonu İnsan Hakları Komiseri [6] Türkiye’de insan haklarına olan saygının “Türkiye’nin yürüttüğü terörle mücadele kapsamında alarm verici bir hızda kötüye gittiğini” belirtmişti. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiseri de[7] benzer şekilde, darbe girişimi öncesinde, Türkiye’de “alarm verici sayıda gazeteci veya diğer basın çalışanlarının ceza aldığını ya da yargılandığını” gözlemlemişti.

14. Darbe girişimden yalnızca bir ay önce Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi 2121 (2016) numaraları kararında “şiddet içermeyen açıklamaların ve bir terör örgütünün savunduğuna inanılan çıkarlarla örtüşen bir mesajın cezalandırılması için fazlasıyla geniş olarak yorumlanan terörizm anlayışına alarm verici sıklıkta başvurulduğuna” vurgu yaptı. Kararda ayrıca, “terörle mücadele mevzuatının geniş yorumlanmasının Avrupa Konseyi standartlarıyla çeliştiği” belirtildi (20. paragraf).

15. Meclis, “kamu yararı olan konularda araştırma ve takip gerçekleştiren araştırmacı gazetecilerin soruşturmaya uğramasından derin endişe” duyduğunu ve “bu gazetecilere verilen sert hapis cezalarından dehşete düştüğünü” de belirtti. Buna ek olarak Meclis şu gözlemde bulundu: “yerel mahkemelerin yürüttüğü soruşturmalar, yargılamalar ve ceza kanununa getirdiği yorumlar basın üzerinde caydırıcı bir etki yaratmaktadır. Gazeteciler ve basına yönelik gerçekleştirilen saldırılar, basın kuruluşlarına (mülkiyet hakkını da aşındırarak) el konulması, gazetecilere baskı ve işini yapan gazetecilerin cezalandırılması oto-sansüre yol açmaktadır.” (27. paragraf). Son olarak Meclis, “basın özgürlüğü ve ifade özgürlüğüyle ilgili gelişmeler ülkenin demokratik kurumlarının işleyişine ve Avrupa Konseyi önündeki sorumluluklarına bağlılığına yönelik tehdit oluşturmaktadır” (36. paragraf).

16. Bu anlamda, Davalı’nın başarısız darbe girişimi sonrası uygulamaya sokmuş olduğu önlemler Türkiye’nin her yerinde uzun zamandır süregelen basın özgürlüğü ve şiddet çağrısı yapmayan görüş ayrılığının resmi olarak baskılanması konusundaki kötü karnesinin bir devamıdır.

III. ÖNERMELER

Önerme I: Gazetecilerin yayınlarının içerikleri temelinde tutuklanması mümkün olan en katı şekilden gözden geçirmeyi gerektirmektedir

17. Medya, kamuoyunun bilgilenme ve fikir oluşturma hakkını kolaylaştırması ve desteklemesiyle demokratik bir toplumda anahtar rol oynar[8]. Bu, gerilim yüksek olduğunda veya çatışma zamanlarında da geçerlidir. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesinin de gözlemlediği gibi “medya kamuyu terör eylemleri konusunda bilgilendirmede hayati rol oynamaktadır ve faaliyet gösterebilme kapasitesi haksız yere kısıtlanmamalıdır. Bu anlamda, gazeteciler meşru faaliyetlerini yerine getirdikleri için cezalandırılmamalıdır.” [9] Bu tür koşullarda basına getirilen kısıtlamalar değerlendirildiğinde, Müdahiller, bu Mahkeme’nin, cezai yargılama ve özgürlükten yoksun bırakmanın, ifade özgürlüğü hakkı üzerinde yalnızca olağandışı ve istisnai koşullarda meşru bir kısıtlama olarak görülebileceği yönündeki uluslararası hukuki görüşün ağırlığını gözetmesi gerektiğini düşünmektedirler.

18. Mahkeme’nin içtihatları uzun zamandır her türlü şiddet içermeyen siyasi ifadenin korunmasının önemini kabul etmektedir. Mahkeme, (Lingens - Avusturya kararı, 42. Kısım, Başvuru No. 9815/82, 8 Temmuz 1986 kararında), “Basın özgürlüğü kamuya, siyasi liderlerin düşünceleri ve tavırlarını keşfetmek ve bunlar hakkında bir fikir oluşturmak için en iyi araçlardan birini sağlamaktadır. Daha genel olarak, siyasi tartışma özgürlüğü Sözleşme’nin her bölümünde öne çıkan demokratik toplum tahayyülünün tam da merkezinde yer almaktadır.”

19. Mahkeme’nin siyasi tartışma ve aykırı ifadenin kolaylaştırılması ve korunmasının önemine dair kabulü Türkiye’nin dâhil olduğu birçok davada vurgulanmıştır. Sürek - Türkiye kararında (Başvuru no 24735/94, 8 Temmuz 1999), Büyük Daire hükümetin kamuoyu tarafından denetimini kolaylaştırmanın önemini (37. paragrafta) şöyle vurgulamıştır:

“Demokratik bir sistemde hükümetin eylemleri ya da yapmadıkları yalnızca yasama ve yargısal makamların değil kamuoyunun da yakın gözetimine tabi olmalıdır. Buna ek olarak hükümetin bulunduğu hâkim konum, özellikle rakiplerinden gelen haksız saldırı ve eleştirilere cevap vermek için başka yollar mevcutken, ceza davası açmada kendini kısıtlamasını zorunlu kılmaktadır.

20. Benzer şekilde Altuğ Taner Akçam - Türkiye kararında (Başvuru numarası 27520/07, 25 Ekim 2011) Mahkeme, “kamuyu ilgilendiren konularda düşünce ve fikirler kırılgan bir doğaya sahip olduğundan,” “yetkililerin müdahalesi veya özel tarafların uygun denetim olmadan, hatta yetkililerin desteğini alarak, müdahalesi, fikirlerin özgürce oluşturulmasına ve demokratik tartışmaya ciddi bir yük getirebileceği gibi caydırıcı etki de oluşturabilir" demiştir (81. paragraf). Buna uygun olarak Mahkeme şunu da vurgulamıştır: “Sözleşme’nin 10/2 maddesinde ifade özgürlüğünün son derece önemli olduğu siyasi açıklama veya tartışma alanında [...] veya kamuyu ilgilendiren konularda, ifade özgürlüğünün kısıtlanması için çok dar bir alan bulunmaktadır.” (Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası - Türkiye (Başvuru no: 20641/05, 25 Eylül 2012, 69. paragraf) ).

21. Bu Mahkeme daha önce ifade özgürlüğü haklarını kullanan bir bireye karşı getirilen cezai suçlamaları takip eden yargılama öncesi tutukluluğun Sözleşme’nin 10. Maddesinin “gerçek ve etkin bir kısıtlaması” olduğunu belirtmiştir[10]. Bu nedenle tutuklu yargılama nihai olarak hüküm verilmemiş olan davalarda bile bu hakka müdahale anlamına gelebilir [11]. Bu tür bir önlem bir gazeteciye karşı alınmışsa, bu hem o gazeteci için hem de gelecekte benzer konularda çalışmayı düşünen gazeteciler için bir otosansür iklimi oluşturabilir[12].

22. Hapis cezalarının uygulanmasında olabileceği gibi, tutuklu yargılama uygulaması sırasında da oldukça uzun süren özgürlükten mahrum bırakma dönemleri olabilir. Bu Mahkeme, bir bireyin ifade özgürlüğü hakkını kullanması nedeniyle özgürlükten mahkûm bırakılabilmesinin AİHS 10. Maddeye göre yalnızca istisnai koşullarda haklı görülebileceğini tutarlı bir şekilde tekrarlamıştır. Murat Vural - Türkiye kararında Mahkeme “ifade özgürlüğünün barışçıl ve şiddet içermeyen türlerinin hapis cezası konusu yapılmaması” gerektiğini mütalaa etmiştir.[13] Cumpana ve Mazaret - Romanya kararında, Mahkeme aşağıdaki vurguyu yapmıştır:

“Bir basın suçu karşısında uygulanacak hapis cezasının [...] Sözleşmenin 10. Maddesi ile uyumlu olabilmesi yalnızca istisnai koşullar altında, özellikle, örneğin nefret söylemi veya şiddet çağırısı gibi, diğer temel hakların ciddi şekilde zarar gördüğü durumlarda mümkün olabilir.”[14]

23. Müdahiller, buna uygun olarak ve Mahkemenin oturmuş içtihatlarıyla da tutarlı bir şekilde, söz konusu başvurulardaki gibi basına yönelik olarak getirilen kısıtlamaları değerlendirirken, bu Mahkemenin, ceza davası ve özgürlükten yoksun bırakmanın yalnızca olağandışı ve istisnai koşullarda ifade özgürlüğü hakkı üzerinde meşru bir kısıtlama olabileceği konusunda uluslararası hukuki görüşün ağırlığını gözetmesi gerektiği görüşündedirler.

24. Devletin ceza davalarının ve özgürlükten mahrum bırakmanın suçu engellemek, ulusal güvenlik, kamu güvenliği ve kamu düzenini sağlamak için gerekli olduğunu ileri sürdüğü durumlarda bu Mahkeme yetkililerin bu sonuca “ilgili maddi gerçeklerin kabul edilebilir bir değerlendirmesini” [15]yaparak ulaştığını çok ciddi bir şekilde gözden geçirmelidir. Örneğin, Mahkeme, Devlet tarafından alınan önlemi (a) başvurucunun yaptığı ifadenin içeriği (b) ifadenin yapıldığı bağlam ve c) bu tür bir ifadenin gerçekten üretebileceği sonuç ışığında değerlendirmelidir.[16]

25. Gül ve diğerleri - Türkiye kararında, bu Mahkeme şiddeti teşvik etmemiş veya şiddet çağrısı, silahlı direniş veya başkaldırı çağrısında bulunmamış veya başka bir kişiyi yaralamamış veya zarar vermemiş kişilere ceza hukukunun ağırlığının uygulanmasının demokratik bir toplumda gerekli olmadığı görüşünü belirtmiştir [17]. Mahkeme, söz konusu davadaki ifadede “şiddet içeren bir ton” kullanılmış olmasına rağmen bu karara varmıştı. [18] Bu kararda Sözleşme’nin 10. Maddesinin ihlalini bulan Mahkeme, “başvurucuların maruz kaldığı uzun süreli ceza davası gibi bir müdahaleyi gerektiren açık ve yakın bir tehlike olduğuna dair” hiçbir işaret bulunmadığını belirtmişti.[19]

26. Avrupa Birliği’nin ifade özgürlüğü ile ilgili olarak terörle mücadeleye yönelik yasalara yaklaşımı uzun zamandır, yalnızca halkı terör eylemlerine kışkırtan ifadenin Devletin terörle mücadele faaliyetleri kapsamında olduğu ve radikal veya tartışmalı olsa dahi görüş belirtilmesinin ceza hukuku aracılığıyla kontrol edilmemesi gerektiği temelinde gelişmiştir[20].  BM İnsan Hakları Komitesi, herhangi bir Devletin ifade özgürlüğünü kısıtlamak için meşru bir nedenin varlığını öne sürdüğü durumlarda, bu devletin “belirli ve bu tehdide özel bir biçimde var olan tehdidin tam olarak ne olduğunu, özellikle ifade ve tehditle ilgili doğrudan ve yakın bağlantı kurarak, alınmış olan söz konusu önlemin gerekli ve orantılı olduğunu gösterebilmesi” gerektiğini belirtmiştir.[21] Bunu terörle mücadele bağlamında uyarlayarak, BM Özel Raportörü: “Hükümet a) ifadenin şiddet kışkırtma amacını taşıdığını; b) ifadenin bu tür şiddeti tahrik etmesinin muhtemel olduğunu ve c) ifade ile bu tür bir tehdidin gerçekleşme ihtimali veya ortaya çıkması arasında doğrudan ve yakın bağ olduğunu gösteremediği sürece, ulusal güvenliğin korunması veya terörle mücadeleyi ifade hakkına kısıtlama getirmeyi haklı göstermek için neden olarak kullanılamayacağını” belirtmiştir.[22]

27. Önde gelen uluslararası avukatlarca Devlet uygulamaları ve uluslararası hukukun genel prensipleri üzerine bir açıklama olarak hazırlanmış olan ve BM’nin Düşünce ve İfade Özgürlüğüne İlişkin Özel Raportörünün de desteklediği Johannesburg Ulusal Güvenlik, İfade Özgürlüğü ve Bilgiye Erişim İlkeleri [23] özgür ifadenin hukuka uygun olarak cezai uygulamaya maruz kalabilmesinin yalnızca “ifade sonrasında şiddeti tahrik etme amacını taşıması” ve ifadenin “bu tür şiddeti tahrik etmesinin olası olması” ve “ifade ve bu tür şiddet ihtimali veya şiddetin gerçekleşmesi arasında doğrudan ve yakın bağlantı olması” koşullarının tümünün gerçekleşmesi durumunda mümkün olabileceğini belirtmektedir. [24] Daha genel olarak, ifadenin cezalandırılması amacıyla ceza hukuku kapsamında hapis cezasının kullanımı BM Özel Raportörü açısından “kınanacak niteliktedir ve [böyle bir içerikten] kurbanının gördüğü zarara orantısızdır. Bu tür tüm davalarda, bir fikrin barışçıl ifadesi için hapis cezası insan haklarının ciddi bir ihlali sayılır.” [25]

28. Buna uygun olarak, uluslararası hukuk açısından tutarlı görüş, gazetecilerin özgür ifadeyi kullanmalarına karşı bir ceza olarak Devletin tutuklamayı dayatmasına yönelik herhangi bir girişimin çok ciddi bir incelemeden geçmesi gerektiğidir. Bu tür bir tutukluluk yalnızca çok istisnai koşullarda, tipik olarak ilgili yayın içeriğinin doğrudan terörist şiddete tahrik unsuru içerdiğinde olabilir.

Önerme II: Ceza Hukukunun Medyayı Baskılamak için Keyfi ve Hukuksuz Kullanımı 18. Madde İhlalidir

29. 18. Madde tüm Devletlerin her zaman iyi niyetle hareket etmesini gerektirmektedir. Bu nedenle, Devletlerin iyi niyetle hareket ettiğine dair “yanlışlanabilir bir varsayım” bulunur, ancak devlet makamlarının gerçek amacının, yetkililerin söyledikleriyle (ya da davanın bağlamından makul bir çerçevede çıkarım yapılarak anlaşılan amaçla) aynı olmadığını ispatlama yolu başvurucu için açıktır.” [26]

30. Devletlerin iyi niyetle hareket ettikleri karinesi, koşullar Devlet makamlarının yetkilerini aslında gizli amaçlar uğruna kullandığına işaret ettiğinde çürütülür. Tutuklu yargılamanın, bu uygulamanın gerçek hedefi olan “bir suçu işlediğine dair makul şüphe bulunan bir kişinin makul bir şekilde bir suç işlemesini veya suç işledikten sonra kaçmasını engellemek için gerekli olduğunda yetkili yasal makamın önüne getirmek”[27] amacı ve bu anlamdaki kati rolü dışında amaçlar için kullanıldığı koşullarda Mahkeme 18. Madde ihlalleri bulmuştur [28].

31. Bu davaların birçoğunda 18. Madde ihlalleri Devletin “muhalif siyasi hareketleri veya sivil fikir ayrılığını kontrol altına almak veya cezalandırmak” istediği siyasi saikler temelinde gerçekleşti. [29] Daha yakın geçmişte, bu Mahkeme Sözleşmenin 10. Maddesine bağlı olarak 18. Madde ihlali olup olmadığı sorununa odaklanan birçok davayı karar bağlamıştır. [30]

32. Uygunsuz niyet değerlendirmesi için Mahkeme “davayla ilgili farklı gerçeklerin bir araya getirilmesinin uygunsuz gerekçenin varlığına dair yeterli derecede ispat ortaya koyup koymadığını” muhakeme etmek için uygulanabilecek bir test de benimsemiştir.[31] Buna ek olarak, yakın geçmişte verdiği Jafarov - Azerbaycan kararında, Mahkeme daha planlı bir yaklaşım sergilemiş ve davayla ilgili gerçekleri göz önünde bulundurarak Devlet’in başvuruculara karşı uygulanan eylemlerde iyi niyet gösterip göstermediğine dair değerlendirmesinde üç aşamalı bir sınama yöntemi kullanmıştır. [32] Öncelikle, Mahkeme o ülkede ihlal edildiği öne sürülen hakla ilgili olarak “gittikçe sertleşen ve kısıtlayıcı hale gelen mevzuat düzenlemelerinin genel bağlamını” inceledi. İkinci olarak, üst düzey devlet yetkililerinin açıklamaları ve davanın konusuyla ilgili hükümet yanlısı medyada çıkan makalelerle birlikte inceledi. Üçüncü olarak da benzer konumda bulunan bireylerin başvurucu gibi hedef alındığı vakalar olup olmadığını inceledi.

(a) Mevzuatın gittikçe sertleşmesi ve kısıtlayıcı hale gelmesi 

33. Gazetecilerin ulusal güvenlik veya olağanüstü hâl kapsamında çıkarılan kanun hükmünde kararnameler altında veya temel hak ve özgürlükler konusunda gittikçe kısıtlayıcı hale gelen ceza yasaları altında yargılanması (örneğin devam eden olağanüstü hal durumlarında veya belli gruplara karşı süregelen baskı durumunda), maddi gerçeklerin toplamı Mahkeme’nin 18. Madde ihlali bulmasıyla sonuçlanır. Kanunların çok geniş, muğlak veya Sözleşme altında korunan hak ve özgürlükleri etkileyebilecek şekilde keyfi uygulamaya açık olmaması gerekliliği de göz önünde bulundurulmalıdır. Yukarıda belirtildiği gibi, Mahkeme bugüne kadar Türkiye’yle ilgili olarak bu tür yasaların gazetecilere karşı kullanıldığı, hepsi de bugünkü durumdan iyi bir ortamda yapılmış olan birçok başvuruyu değerlendirmiştir. [33]

(b) Üst düzey devlet yetkilileri ve hükümet yanlısı basının yorumları 

34. Üst düzey Devlet yetkililerince yapılan ve hükümet yanlısı basında çıkan yorumların analiz edilmesi Devlet’in söz konusu bireylerin yargılanmasındaki gerçek motivasyonunu ortaya koymakta yardımcı olabilir. Üst düzey Devlet yetkilileri ve güçlü konumlarda bulunan başka kişiler tarafından yapılan konuşmalar, yazılan yazılar ve başka yorumlar Hükümet’in bir Devlet’in amaçlarına dair makul çıkarımlar yapmada Mahkemeye yardımcı olması için incelenmelidir. Mahkeme, Devlete karşı eleştirel olan gazetecilerin bu eleştirileri nedeniyle devlet güçlerince hedefe konulduğu koşulları, devamlı olarak hain, terörist olmakla ve meşru gazetecilik faaliyetleri yüzünden devlete karşı eylemlere katılmakla suçlanmaları ile devam eden ceza davaları ve bu tür açıklamalar arasında bir bağ varsa bunu göz önünde bulundurmalıdır. (Örnek olarak, 2017 Mart ayında Cumhurbaşkanı Erdoğan Türkiye’deki tutuklu gazeteciler listesindeki kişileri “hırsız, katil, çocuk istismarcısı, terörist ve başka sıfatlar ” kullanarak tanımlamıştı. [34])

(c) İnsan haklarıyla ilgili olarak tekrarlayan bir durumun ortaya çıkması

35. İnsan haklarına getirilen kısıtlamalarda tekrarlayan bir durumun ortaya çıkıp çıkmadığını değerlendirirken bu Mahkeme Devlet’te başka unsurlar da dâhil olmak üzere genel durumu göz önünde bulundurmalıdır: (i) yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı (ii) Devlet’i eleştiren gazetecilere yönelik davranışlar ve (iii) önde gelen insan hakları izleme mekanizmaları ve STK’ların Devlete ilişkin raporları. Bir devletin insan haklarına karşı korumaları aşındırmaya karar verdiği bir durumun emsal olabilecek bir örneği sivil toplum örgütlerinin topluca kapanması, tecritte tutulma uygulamasının ve işkencenin geri dönmesi, Hükümeti eleştiren gazete, radyo ve televizyonların kapatılması ve internetin sansürlenmesidir. Buradaki gazeteciler de dâhil olmak üzere Devlete eleştirel yaklaşan bireylerin keyfi bir şekilde tutuklandığı Türkiye’de bugün durum budur. Bu durum Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri tarafından ifade ve basın özgürlüğüne karşı “yargısal taciz” olarak tanımlanmıştı.[35] Bu önlemlerin etkisi topluca ihraç edilen hâkim ve savcı sayısının büyüklüğünün ışığında değerlendirilince daha da çarpıcı bir şekilde görülmektedir.

36. Siyasi eleştiri de dâhil olmak üzere özgür ifadenin kısıtlanması 5. Maddede sayılan tutuklu yargılamanın meşru amaçları arasında yer almamaktadır. Mahkeme, Davalı’nın eylemlerinin gazetecilikle uğraşan insanların ifade özgürlüğünü kısıtlamanın gerçekten de o amacı sağlamaya çalıştığına ve bu kısıtlamaların “gazetecileri baskılama yönünde daha büyük bir kampanyanın” parçası olduğuna ve dava koşullarının topyekûn bir şekilde değerlendirildiğinde, uygulanan önlemlerin gerçek amacının başvurucuları eleştirel gazetecilik alanındaki faaliyetleri nedeniyle susturmak ve cezalandırmak olduğuna, işaret ettiğine [36] kani olursa, o takdirde 18. maddenin ihlal edildiği sonucuna ulaşmalıdır.

Önerme III: 15. madde kapsamında hakların askıya alınmasını haklı gösteren yasal ve maddi durum 

37. Davalı’nın, söz konusu başvurulara ilişkin davranışlarını haklı göstermek için Sözleşme hükümlerini askıya alma beyanına ne derecede atıfta bulunacağı henüz bilinmemektedir. Müdahiller Davalı’nın bu tür bir dayanak öne sürmesi ihtimaline karşı Mahkemeye yardımcı olabilmek amacıyla sıradaki önermeyi sunmaktadır.

38. Sözleşme, çatışma zamanlarında ve diğer kamusal acil durumlarda yaşanabilecek insan hakları ihlallerine karşı hayati önemde bir güvencedir. Hükümlerde herhangi bir askıya alma kati suretle 15. Maddenin gereklerine uymalıdır. Geçerli olması için askıya alma durumu resmi ve etkin bir şekilde beyan edilmeli [37] ve üç koşul esastan karşılanmalıdır: (a) yükümlülükleri askıya alma “savaş veya ulusun varlığını tehdit eden” bir halde gerçekleşmeli, (b) alınan önlemler “durumun kesinlikle gerektirdiği ölçü”nün ötesine geçmemeli ve c) önlemler “uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmeme”lidir. [38]

(a) Ulusun varlığını tehdit eden genel tehlike

39. 15. Maddeyle ilgili bir başlangıç noktası olarak, Mahkeme her ne kadar Devletlere “ulusun yaşamının genel bir tehlike tarafından tehdit edilip edilmediğine karar verme [39]” konusunda genelde geniş bir takdir marjı bırakmışsa da, bu anlamda Devletlerin “sınırsız yetki sahibi olmadığı” da açıktır. [40] Gerçekten de, Yunanistan Darbe davasında verilen ve dönüm noktası kabul edilen kararında [41] Avrupa İnsan Hakları Komisyonu “genel tehlike”nin [42] varlığını ispatlama yükümlülüğünün Devlette olduğunu ve ispat yükümlülüğünün kalkıp kalkmadığı kararının da Sözleşme kurumlarının yetki alanında olduğunu açıkça belirtmiştir.[43]

40. Mahkemenin Lawless - İrlanda (No. 3) kararında ortaya koyduğu gibi, “ulusun yaşamını tehdit eden genel tehlike” teriminin “tüm nüfusu etkileyen ve Devleti meydana getiren topluluğun örgütlü yaşamına bir tehdit oluşturan olağandışı bir kriz veya acil durumu” tarif etmektedir. [44] Böyle bir kriz “gerçek ve yakın” [45] bir tehlike olmalı ve “topluluğun örgütlü hayatının devamı tehdit altında olmalıdır.” [46] Yunanistan Darbe davasında Komisyon bunun oldukça yüksek bir eşik olduğunu açıkça ortaya koymuştur: sokak gösterileri, sivil itaatsizlik ve genel grevler, “hayati malzeme, elektrik, su ısınma gibi hizmetlerin ve diğer hizmetlerin sağlanmasında ciddi bir düzensizlik” sonucunu oluşturmadıkları için böyle değerlendirilmediler.[47]

41. Daha önce, Kuzey İrlanda’nın sorunları [48] ve Türkiye’nin güneydoğusunda devam eden PKK ayaklanması gibi [49] -- gerçek, devam eden ve yakın bir tehlike oluşturan şiddet içerikli saldırılar Mahkeme tarafından 15. Madde çerçevesinde yükümlüklerin askıya alınmasını haklı gösteren “ulusun yaşamını tehdit eden genel tehlike” olarak kabul edildiyse de, Müdahiller Yunanistan darbe davasındaki kararı hatırlatır. O kararda Yunanistan’da Komünistler ve destekçileri askeri rejime açık bir şekilde karşı olsa da, “polis gücünün ötesinde kontrol altına alınamayacak kamusal bir kargaşanın körüklenebileceği ve örgütlenebileceği”ne dair bir emare bulunamamış; aksine Komünistlerin ve müttefiklerinin isyanı Yunanistan askeri makamlarınca hızla bertaraf edilmişti. [50]

42. Buna göre Müdahiller, bir Devlet yakın gelecekte gerçekleşebilecek ve devlet yetkililerinin saf dışı bırakma kapasitesinin ötesinde bir ayaklanma tehdidinin devam ettiği konusunda Mahkemeyi ikna edemiyorsa, Mahkemenin o Devletin Sözleşmedeki haklarla ilgili yükümlülüklerinin askıya alınmasını haklı göstermeye yetecek bir genel tehlike bulunduğu önermesini kabul etmemesi gerektiğini belirtir. Bu konu, askıya alma yürürlükte olduğu süre içinde muhakeme edilmelidir. 2016 Temmuz’undaki darbe girişiminin hemen ardında olağanüstü hâlin gerekli olduğunu öne sürmek, ifade özgürlüğünün devamlı olarak durdurulması ve baskılanmasına cevap teşkil etmez. Türkiye’de resmi “olağanüstü hal” Davalı’nın en son olarak 17 Ekim 2017’de duyurduğu üç aylık uzatma sonrasında devam etmektedir. 15. Maddeye başvurulabilmesi için Davalı’nın darbe girişimi başarıyla püskürtüldükten 15 ay sonra olağanüstü halin devamını haklı göstermeyi başarabilmesi gerekir.

(b) Durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüler

43. Bir Devletin ulusun yaşamını tehdit eden bir genel tehlikenin varlığını ispat edebildiği durumlarda dahi bu Mahkeme bir Devletin böyle bir tehlikeye yalnızca “durumun kesinlikle gerektirdiği ölçülerde” eylemlerle cevap verme hakkına sahip olduğunu belirtmiştir. [51] Bu Mahkemenin A ve diğerleri - Birleşik Krallık kararında belirttiği gibi:

“Özellikle yükümlülükleri askıya alma önlemi özgürlük hakkı gibi Sözleşmede yer alan temel haklardan birini tehdit ediyorsa, Mahkeme acil duruma verilen karşılığı uygun bulmalı ve acil durumun özel koşulları gereği haklı olduğuna ve suiistimalleri engellemek için yeterli güvence sağlandığı konusunda tatmin olmalıdır.”[52]

44. Bir Devletin yükümlülüklerini askıya alma bildiriminde hangi haklara dair yükümlülüklerin ne şekilde ve hangi nedenle askıya alınacağına dair herhangi bir ayrıntı sağlamaması durumunda, bu eksiklik o Devlet için durumun kesin olarak gerektirdiği ölçünün ne olduğunu açıklama ihtiyacı olmaksızın 15. Maddeyi geriye yürütülür bir biçimde herhangi bir önlemi açıklamak için keyfi olarak kullanma yolunu açık bırakır. Müdahiller bu yasal belirsizliğin sözleşme haklarının korunmasının özünü zedelediğini öne sürer ve Mahkemenin askıya alma uygulamasının tam olarak hangi haklara yönelik olduğunu ve olağanüstü durumun kesinlikle gerektirdiği ölçülerde tam olarak hangi önlemleri aldığını açıkça belirten 15. Madde beyanını Devletten istemesi gerektiğini belirtir.

45. Özgürlük hakkının önemi ve Sözleşmeden doğan yükümlülüklerin askıya alınması koşullarında dahi bu hakka saygı duyulması gerekliliği benzer şekilde BM İnsan Hakları Komitesi tarafından da kabul edilmiştir. Komite, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’den (MSHİUS) doğan yükümlülüklerin o sözleşmenin 4. Maddesi çerçevesinde askıya alınmasına dair 29 no’lu Genel Yorumunda “‘özgürlüğünden yoksun bırakılan herkes, insani muamele ve insanın doğuştan sahip olduğu insanlık onuruna saygı görme hakkına sahiptir’ ifadesindeki yükümlülükler askıya alınamaz, çünkü bu yükümlülük genel uluslararası hukukun askıya alınma konusu olmayacak bir normunu ifade etmektedir. [53]” demiştir.

46. Mahkemenin Brannigan ve Mcbride - Birleşik Krallık ile Aksoy - Türkiye kararında da gösterildiği gibi, Devletlerin olağan Sözleşme güvencelerini askıya aldıkları zamanlarda suiistimale karşı alınan önlemlerin yeterliliğine dair anahtar bir unsur, tutuklamanın gerçekleşmesindeki yargısal denetimin doğası ve derecesidir. Örneğin Aksoy- Türkiye kararında Mahkeme, “Türkiye’nin güneydoğusundaki ciddi terör tehdidine rağmen, başvurucunun bir hâkim veya yargısal işlevleri yerine getiren başka bir yetkili önüne en az on dört gün boyunca çıkarılmamasına olanak sağlayan önlemin kesin olarak durumun gerektirdiği bir ölçü olduğu söylenemez” demiştir. [54] Uzun süreli tutuklu yargılamanın uygulandığı koşullarda, bu kadar uzun süren tutukluluğun var olan şartlar altında kesinlikle gerektiği konusunda Mahkemeyi ikna etmek Devlete kalmıştır.

(c) Önlemler uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemelidir 

47. Yükümlükleri askıya almak “uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemelidir”. Bu, askıya alma rejiminin önemli bir parçasıdır ve askıya alma durumunun geçerli olup olmadığının belirlenmesinde Mahkeme, Devletin MSHİUS altında ilgili diğer yükümlülüklerini askıya aldığını bildirip bildirmediğini incelemelidir. Diğer yükümlülüklerini askıya almadığı durumlarda, Devlet testi geçemeyecektir.[55]

EDWARD CRAVEN

Matrix Chambers

26 Ekim 2017