Expression Interrupted

Türkiye’de ifade özgürlüğüne yönelik baskının öncelikli hedefi gazeteciler ve akademisyenler. Yüzlerce gazeteci ve akademisyen hakkında soruşturma açıldı, birçoğu tutuklandı. Bu site ifade özgürlüğünü kullandığı için soruşturma ve kovuşturmaya uğrayanlar hakkındaki yasal süreci takip etmektedir.

ANALİZ | "Moda" suç: Halkı kin ve düşmanlığa tahrik

ANALİZ |

TCK 216. maddede düzenlenen suçlama, amacı ve bir kamusal değeri korumak yerine, iktidarı eleştiriyi, ona karşı protestoyu cezalandırma amacı için kullanılmaktadır

 

AV. MUSTAFA SÖĞÜTLÜ

 

Türkiye’de yargıya yönelik siyasi müdahaleler ve siyasi iktidarların yargı eliyle muhalefeti baskılamak ve toplumsal hakimiyetini güçlendirme çabaları maalesef yeni değil. Ancak son yıllarda bu tür müdahalelerde giderek artan, daha önce görülmemiş boyutta bir yoğunluk yaşandığı, yargının siyasi müdahalelere açık olmanın ötesine geçip iktidarın elinde toplumu “hizaya getirmek” ve siyasi muhalefeti sindirmek için kullanılan bir araç haline dönüştüğü de yadsınamaz bir gerçek olarak karşımızda duruyor.

 

Son yıllarda bu kapsamda açılan çok sayıda dava incelendiğinde belli yasa maddelerinin özellikle ön plana çıktığı görülmekte. Sayısız soruşturma veya davada kullanılan “Cumhurbaşkanına hakaret” suçunu düzenleyen Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 299. maddesi, “örgüt üyeliği” suçunu düzenleyen TCK 314. maddesi ve “örgüt propagandası” suçunu düzenleyen Terörle Mücadele Kanunu’nun (TMK) 7. maddesi bu kapsamda ilk akla gelen maddelerden. Özellikle son aylarda bu listeye yeni bir maddenin daha eklendiğini gözlemliyoruz: “Halkı kin ve düşmanlığa tahrik ve aşağılama” suçunu düzenleyen TCK 216. maddesi.

 

Anayasa Mahkemesinin geçtiğimiz günlerde hak ihlali kararı verdiği gazeteci Hakan Aygün’ün tutuklanmasında isnat edilen suç “Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” idi. Aygün, hakkında “IBAN suresi ayet 1 ey IBAN edenler… Biz size ayrı bankalardar IBAN numaraları verdik ki IBAN edesiniz diye, hiç şüphesiz ki ahiret gününde IBAN edenle IBAN etmeyenler ayrılacaktır!” cümlelerini içeren tweet sonrası soruşturma açılmış, tutuklanmış, yaklaşık bir ay cezaevinde kaldıktan sonra tahliye edilmişti. AYM tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın güvence altına aldığı kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar vermişti.

 

Ocak ayında iktidardaki Adalet ve Kalkınma Partisi’nde (AKP) siyasi faaliyetlerde bulunmuş Melih Bulu’nun Boğaziçi Üniversitesine Cumhurbaşkanı kararıyla rektör olarak atanmasıyla başlayan protesto gösterilerine yönelik açılan soruşturma ve davalarda da TCK 216 sıklıkla gündeme geldi. Yüzlerce öğrenci ve öğrencilere destek veren birey gözaltına alındı, bir kısmı tutuklandı. Bir kısmına adli kontrol tedbiri uygulanırken bir kısmına ev hapsi verildi. İsnat edilen suçlardan biri de TCK 216/1’de düzenlenen “Halkı kin ve düşmanlığa tahrik” suçu. Protestolar kapsamında Boğaziçi Üniversitesinde düzenlenen bir sergi etkinliği sırasında “Kâbe fotoğrafının yere serilmesine ilişkin” soruşturmada da ikisi tutuklu yedi öğrenci hakkında “Halkı kin ve düşmanlığa tahrik” suçlamasıyla bir yıldan üç yıla kadar hapis istemiyle iddianame düzenlendi.

 

Hukuki değerlendirme: Suçun unsurları ve tutuklamaya elverişlilik

 

Yazımızda “Halkı kin ve düşmanlığa tahrik ve aşağılama” suçunun unsurları ve tutuklamaya elverişliliğini hukuk devleti, ifade ve gösteri özgürlüğü ilkeleri açısından kısaca irdelemeye çalışacağız.

 

“Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” suçu bahsedildiği üzere 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 216. maddesinde düzenlenmiştir. Madde metni şu şekildedir:

 

TCK m.216- (1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”

 

 

Madde metninden anlaşıldığı üzere üç tip suç düzenlenmiştir. İlk fıkrada, “halkı kin ve düşmanlığa tahrik” şeklinde bir suç tipi tanımlanmışken, ikinci ve üçüncü fıkralarda “halkın bir kesimini aşağılama” ve “halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri aşağılama” şeklinde suç tiplerine yer verilmiştir. Her fıkrada düzenlenen suçların farklı unsurları vardır. Ancak üç suç tipi için de kamu barışının korunmaya çalışıldığı anlaşılmaktadır.

 

Çok kaba ve kısa bir şekilde suçların unsurlarını açıklamak gerekirse; İlk fıkrada yer alan “Halkı kin ve düşmanlığa sevk etme” suçunu işlediği iddia edilen failin “tahrik” amacı gütmesi zorunludur. Suçun oluşması bakımından bu tahrikin “kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlike ortaya çıkarması” gerekmektedir.

 

İkinci fıkrada tanımlanan suç için de aynı şekilde kamu barışının korunması amaçlandığı söylenebilir. Bu suç tipi ile halkın bir kesiminin diğer kesimine karşı kin ve düşmanlık duymasının önüne geçilmek istenmektedir. Böylece kamu barışını korumak amaçlanmaktadır.

 

Üçüncü fıkrada yine dini değerleri aşağılama suçunun oluşabilmesi için kamu barışını bozmaya elverişli olması şartı koyulmaktadır.

 

Ceza kanunlarında suçun unsurları belirli olmak zorundadır. Kıyas, yoruma açıklık, sübjektiflik yoktur. “Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” suçu da somut tehlike suçu olarak belirlenmiştir. Yani fiil ile somut bir tehlikenin ortaya çıkması, iddia ve karar makamlarının tehlikeyi somut bir biçimde ve somut olgularla ortaya koymaları gerekmektedir. Günümüzde gerek tutuklama gerekse de hükme ilişkin mahkeme kararlarını incelediğimizde tehlikenin somut şekilde ortaya konulmadığı, hatta soyut şekilde dahi ortaya konulmadığı, buna ihtiyaç dahi duyulmadığı görülmektedir. Suçlama, amacı ve bir kamusal değeri korumak yerine, iktidarı eleştiriyi, ona karşı protestoyu cezalandırma amacı için kullanılmaktadır.  

 

Bu suç tipi için tutuklama tedbirine başvurulamayacağı açıkken, bireyler bu suç isnadıyla tutuklanmakta, ev hapisleriyle karşı karşıya gelmekte. Bu suç tipinde, ilk fıkrada zikredilen dışındaki suçlar açısından hüküm altına alınan ceza miktarları bakımından tutuklama yasağı bulunmaktadır. Zira 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu madde 100/4’e göre, hapis cezası üst sınırı iki seneyi geçmeyen suçlarda tutuklama kararı verilemez. Ayrıca aynı maddenin ilk fıkrasında da işin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez hükmü bulunmaktadır. Şu haliyle bu suç tipi açısından ilk fıkra hariç diğer fıkrada tanımlanan suçlar için tutuklama kararı verilmesi kanuna aykırıdır. İlk fıkrada belirtilen suç tipi için ise ölçülülük aranacaktır. Bu ölçülülük de somut olgularla ortaya konulan tehlikenin seviyesine göre olacaktır. Bu seviyenin çok yoğun ve açık olması gerekmektedir. Günümüzde bu suç isnadına dayanılarak verilen tutuklama kararlarının kanuna aykırı olduğu açıktır.

 

Bu suça ilişkin tutuklama yerine CMK 109. madde gereğince adli kontrol kararları da verilmektedir. Kanun, tutuklama yasağı bulunanlara adli kontrol tedbiri verilebileceğini hüküm altına almıştır. Ancak madde metninde, adli kontrol kararı verilebilmesi için tutuklama için gerekli olan şartların olması gerektiğini belirtmektedir. Yine adli kontrol kararının da ölçülü olması gerektiği tartışmasızdır. Yakın geçmişte bu suçtan tutuklama kararı yerine “ev hapsi” şeklinde adli kontrol kararları verildiği görülmektedir. Özellikle bu adli kontrol tipinin son derece ölçüsüz olduğu ve hukuka da aykırı olduğu açıktır. Ancak ölçülülük açısından tutuklama ve adli kontrol kararlarının bu yönleriyle hukuka aykırı olmasının yanı sıra, ifade özgürlüğünün ihlal edilmesi ve “Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” suçunun unsurları dahi oluşmadan kuvvetli şüphe var denilerek tedbir kararlarının alınmış olması nedeniyle de bu kararlar hukuka aykırıdır.

 

İfade özgürlüğünün, kamu düzeninin korunması karşısında ağır bastığı; ifade özgürlüğüne ancak somut olgularla kamu barışının bozulduğunun ortaya konulması şartıyla, kamu barışının korunması ve demokratik toplumda gerekli olması durumunda müdahale edilebileceği insanlık birikiminin tartışmasız gerçeğidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları da incelendiğinde ifade özgürlüğünün esas olduğuna ve şiddet çağrısı ya da nefret söylemi içeren ifadeler dışında ifadelere müdahale edilemeyeceğine yönelik içtihat açıkça görülmektedir. Mahkeme, şiddet çağrısı, övgüsü yapmayan ama devleti ve toplumu sarsıcı, çoğunluğun değer yargılarını alt-üst edici, bireyleri şok edici fikirlerin de ifadesine olanak tanınması gerektiğini birçok kere ifade etmiştir. Bu kararlarını dayandırdığı gerekçe basit haliyle çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. İfade özgürlüğü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesindeki bazı istisnalara tabidir; ancak bu istisnalar dar yorumlanmalıdır ve kısıtlamaların gerekliliği ikna edici bir şekilde ortaya koyulmalıdır. Ayrıca güçlü konumda olanların -iktidarların- ya da toplumun çoğunluğunun bu sarsıcı ifadelere karşı hoşgörülü olmalarının sağlanmasının devlet tarafından sağlanması demokratik devlet için zorunluluktur.

 

Hukuksal korumayı sağlayacak olan da iktidardır (devlettir). İfadeler karşısında da yakın tehlikeyi engelleyecek, hoşgörülü toplumu sağlama ödevi de devlettedir. Devlet, çoğulcu demokratik ilkeler çerçevesinde kendisinin koyduğu normlara uygun düşünmemeyi de güvenceye almalıdır.  Nefret ve şiddet içermeyen, toplumun genel değerlerine karşı olan düşüncelerin de özgürce ifade edilmesinin sağlanması gerekmektedir.

 

Kamu barışının korunması ve devletin yükümlülükleri

 

Yukarıda bahsettiğimiz gibi “Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” suçu için korunan hukuki değer kamu barışının korunmasıdır. Ancak toplumu rahatsız eden her açıklamanın kamu barışını bozduğu gerekçesiyle suçun unsurunun oluştuğu iddia edilemez. Bu açıdan kamu barışını sağlamak için toplumun hoşgörülü olması gerekmektedir. Bu noktada devlete de pozitif yükümlülük yüklenmektedir. Ancak günümüzde iktidar bunun tam tersini yaparak hoşgörüsüzlüğü “iktidarının devamı için” yaymaktadır.

 

Kaldı ki, “Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” açısından korunan toplum kesimi toplumun genelince kabul edilen görüşte, düşünüşte olanlar değildir. Tersine burada korunan azınlıkta kalan, toplumun daha “dar” kesimini oluşturan kısmıdır. 

 

Örnek vermek gerekirse, LGBTİ+ bireylerin gösteri, etkinlik ya da açıklamalarının halkı kin ve düşmanlığa tahrik ettiği, dini değerleri alenen aşağıladığı iddia edilmektedir. LGBTİ+ bireylerin yaşam tercihleri, açıklamaları toplumun geniş bir kesimi açısından kabul edilemez ya da tahrik edici olarak nitelendirilebilir. Ancak burada demokratik devletin koruması gereken toplumun bu geniş kesimi değil, LGBTİ+ bireyler ve onların ifade özgürlüğüdür. Esas kamu barışını bozan toplumun bir kesiminin haklarının engellenmesi, yok sayılmaları, kendileri ifade etmelerinin engellenmesidir. Kamu barışını bozan LGBTİ+ bireylerin yaşamları ve/veya açıklamaları, eylemleri değil, onları toplumdan “ötekileştiren”, haklarını ihlal eden ifadeler, politikalar ve eylemlerdir.

 

İncelenen suç tipi açısından da LGBTİ+ bireylerin ifadeleri, eylemleri “Halkı kin ve düşmanlığa tahrik ve aşağılama” suçunu oluşturmaz. Bu söylemler toplumun geniş kısmını rahatsız edebilir, geniş kesimin eyleme geçmesine de vesile olabilir. Ancak burada kamu barışının bozulmasına sebep olan şey bu ifadeler değil, toplumun ifadeler karşısında “hoşgörüsüz” olması; bunun siyasi iktidar tarafından empoze edilmesidir.

 

Aksine, “Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” suçunun işlendiği iddiasıyla yapılan tutuklamalar/yargılamalar kamu barışını ortadan kaldırmaktadır. Kamu barışını bozanlar ise bizzat bu suçu işlediğini iddia ederek bireylere suç isnadında bulunanlardır. Bir insanın, haklarını kullanmasının engellenmesi; haklarına müdahalede bulunulması tam da daha önce bahsi geçen somut tehlikeyi oluşturmakta, kamu barışını bozmaktadır. Bireylerin iktidarı eleştirme, iktidara karşı demokratik tepkisini ortaya koyma, cinsiyetini özgürce yaşama vs. haklarının engellenmesi ve bunun da iktidar eliyle yapılmasıdır kamu barışını bozan ve halkı kin ve düşmanlığa tahrik eden.

 

Yukarı