ANALİZ | AİHM’nin ilk Cumhurbaşkanına hakaret kararı: TCK 299 değiştirilmeli

 

Her ne kadar AİHM’nin kararında TCK’nin 299. maddesinde bir değişiklik yapılması istenilmişse de, bu maddenin değiştirilmesi değil kaldırılması talep edilmelidir

 

Av. Benan Molu

 

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), 19 Ekim 2021 tarihinde Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 299. maddesinde düzenlenen Cumhurbaşkanına hakaret suçuyla ilgili uzun zamandır beklenen kararını açıkladı. Vedat Şorli v. Türkiye başvurusunda Mahkeme, 2014 ve 2016 yılında Facebook hesabında yaptığı iki paylaşım (Cumhurbaşkanının yer aldığı bir karikatür ve fotoğraf) nedeniyle başvurucunun Cumhurbaşkanına hakaret suçundan iki ay iki gün tutuklu kalmasını, 11 ay 20 gün hapis cezası almasını ve hükmün açıklanmasının beş yıl süreyle geri bırakılmasını Sözleşme’nin 10. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğüne aykırı buldu.[1] Anayasa Mahkemesinin başvurucunun iddialarını temellendiremediği gerekçesiyle kabul edilemez bulduğu başvuruya ilişkin karar, AİHM tarafından, Türkiye hâkimi Saadet Yüksel’in de imzasıyla, oy birliği ile alındı.

Mahkeme, daha önce kral, başbakan gibi devlet başkanlarına hakaret edilmesiyle ilgili içtihadını tekrarlayıp Venedik Komisyonu ve Avrupa Konseyi organlarının TCK’nin 299. maddeyle ilgili görüşlerine atıfta bulunarak özel bir suç yasasıyla artırılmış korumanın ilke olarak Sözleşme’nin ruhuna uygun olmadığının ve bir devletin kendi devlet başkanının itibarını korumadaki çıkarı ile devlet başkanı hakkında bilgi verme ve görüş açıklama hakkı arasında bir ayrıcalık veya özel bir koruma verilmesini haklı kılamayacağının altını çizdi.

Bu bağlamda Mahkeme, verilecek sembolik para cezalarının dahi ifade özgürlüğüne bir müdahale teşkil edeceğini, başvurucu gibi tutuklanan ve hapis cezası ile cezalandırılan kişiler için bu müdahalenin evleviyetle caydırıcı etki yaratacağını; TCK’nin 299. maddesinin düzenleniş ve uygulanış biçiminin Sözleşme’nin ruhuna aykırı olduğunu vurguladı. Kararlarında nadiren “Sözleşme’nin ruhuna aykırılık” sonucuna varan Mahkemeye göre, böyle bir ihlalin giderilmesi ancak madde metninin değiştirilmesi ile mümkündü. Bu sebeple Mahkeme, Sözleşme’nin 46. maddesi uyarınca TCK’nin 299. maddesinin AİHM içtihadı ile uyumlu olacak şekilde yeniden düzenlenmesi gerektiğine karar verdi.

AİHM, adli istatistiklere göre muhalifleri susturma ve cezalandırma amacıyla en sık kullanılan TCK maddelerine ilişkin çok sayıda karar açıklamış ve Taner Akçam v. Türkiye kararında TCK’nin 301. maddesinin, Işıkırık v. Türkiye kararında 220. maddesinin 6. fıkrasının, İmret v. Türkiye ve Bakır v. Türkiye kararlarında 220. maddesinin 7. fıkrasının, Selahattin Demirtaş kararında (no. 2 – Büyük Daire) 314. maddesinin lafzının oldukça geniş ve belirsiz bir şekilde yazıldığını, savcılar ve yerel mahkemeler tarafından bu maddelerin öngörülemeyecek derecede geniş şekilde uygulandığını, bu sebeple kişilerin kamu otoritelerinin keyfi müdahalelerine karşı korunmasına ilişkin yeterli güvence içermediğini tespit etmişti. TCK’nin 299. maddesi altında verilen bu ihlal kararı da, bu tespitin bir devamı oldu.

Zira Adalet Bakanlığı tarafından yayımlanan 2020 yılı istatistiklerine göre, 2014 yılından bu yana Cumhurbaşkanına hakaret suçundan toplam 160.169 soruşturma, 35.507 ceza davası açıldı, açılan davalarda 38.608 kişi yargılandı.[2]

TCK’nin 299. maddesi altında bu kadar çok soruşturma ve kovuşturma başlatılmasının ve kişilerin hapis ve/veya para cezasıyla cezalandırılmasının sorumlularından biri de şüphesiz Anayasa Mahkemesi. Karşıyaka 7. Asliye Ceza Mahkemesi ve İstanbul 43. Asliye Ceza Mahkemesi, TCK’nin 299. maddesinin Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen “hukuk devleti ilkesi” ile 10. maddesinde düzenlenen “kanun önünde eşitlik ilkesi”ne aykırı olduğu iddiasıyla 2016 yılında Anayasa Mahkemesine başvurduğunda Anayasa Mahkemesi, bu başvuruları birleştirip TCK’nin 299. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığı gerekçesiyle maddenin iptali istemini reddetmişti.[3] Kararında AİHM’nin devlet başkanlarına hakarete ilişkin yerleşik içtihadına hiçbir atıfta bulunmayan Anayasa Mahkemesi, AİHM’nin ve uluslararası kurumların aksine Adalet Bakanlığının izin şartını bir güvence olarak tanımlamış, dört yıla kadar hapis cezasını orantılı bulmuş, bu suçla aynı zamanda devletin saygınlığının da korunduğunu belirterek Cumhurbaşkanına hakaret suçunun kamu görevlilerine hakaret suçundan ayrı bir suç olarak düzenlenmesi gerektiğini belirtmişti.[4]

Konu daha sonra hâkimlik mülakatında Cumhurbaşkanı Erdoğan’a “hırsız, katil” dediği için bir yıl altı ay hapis cezası ile cezalandırılan, hükmün açıklanması geri bırakılan avukat Umut Kılıç’ın bireysel başvurusu ile Anayasa Mahkemesi önüne taşınmıştı. Anayasa Mahkemesi, yine hiçbir AİHM kararına atıfta bulunmadan ve AİHM’nin ve kendi içtihadının aksine ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasını açıkça dayanaktan yoksun bulmuştu.[5]

Anayasa Mahkemesi, Cumhurbaşkanına hakaret suçuyla ilgili ilk ihlal kararlarını ise Eylül ayında verdi. Başvurucuların 10 ay ve 11 ay 20 gün hapis cezası aldığı, bu hapis cezalarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği üç başvuruda Anayasa Mahkemesi, ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verdi.[6] Ancak bu kararlarda da TCK’nin 299. maddesinin Anayasa ve AİHM içtihadı ile uyumlu olup olmadığı ve kanunilik şartını taşıyıp taşımadığı değerlendirilmedi ve başvurular, verilen hapis cezalarının demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı üzerinden karara bağlandı.

Bu noktada, Anayasa Mahkemesinin Şorli v. Türkiye kararında da yer bulan “temellendirilmemiş şikayet” içtihadına değinmekte de fayda var. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu, Şubat 2021’de duyurduğu ve temellendirilmemiş şikayet nedeniyle açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı verdiği Cemal Günsel başvurusu ile temellendirilmemiş şikayetlere ilişkin ilkelere yer vermişti.[7] Buna göre, başvurucunun başvurusunun esasını ve bu kapsamda kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığını Anayasa Mahkemesine inceletebilmesi için öncelikle kendisinin ihlal iddialarını gerekçelendirmesi, buna ilişkin olay ve olguları açıklaması ve delillerini sunması zorunludur. Bu bağlamda, ihlal iddialarının yalnızca soyut olarak ileri sürüldüğü, başvurucunun şikayetlerine konu temel olay ve olgular ile bireysel başvuruya konu ettiği ve temel hak ve özgürlüklerden hangisinin hangi nedenle ihlal edildiğini açıklamak yönündeki yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlarda, başvurucunun ileri sürdüğü ihlal iddialarını temellendiremediğine karar verilecektir.

Nitekim Anayasa Mahkemesinin bu gerekçeyle kabul edilemez bulduğu başvuru, AİHM tarafından kabul edilebilir bulundu ve ihlalle sonuçlandı. Yine bundan birkaç ay önce, Anayasa Mahkemesi tarafından temellendirilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulunan bir başka başvuru olan Selma Melike v. Türkiye kararında AİHM, kamu personeli başvurucunun bir Facebook gönderisini beğenmesi nedeniyle işten çıkarılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmuştu.[8] Anayasa Mahkemesinin kabul edilebilir dahi bulmadığı bu iki başvuru, AİHM tarafından önce kabul edilebilir daha sonra Sözleşme’ye aykırı bulundu. Bu iki örnek, özgürlük ve güvenlik hakkı ve ifade özgürlüğü ile ilgili başvurularda Anayasa Mahkemesi ile AİHM içtihadı arasındaki makasın ne kadar açıldığının en güncel örnekleridir.[9]

Görüldüğü üzere, Anayasa Mahkemesi 2016 yılında bu maddenin iptaline karar vermiş olsaydı ya da hem AİHM içtihadına hem de kendi içtihadına uygun şekilde hak ihlali kararı vermiş olsaydı, bu kadar açık ve keyfi hak ihlalleri yaşanmayabilirdi. Gelinen noktada Şorli v. Türkiye kararından sonra yapılması gereken üç şey var: TCK’nin 299. maddesi altında yeni soruşturmaların açılmaması, açılan soruşturma ve kovuşturmalarda, somut olayın şartları altında, düşme/beraat//ihlal kararı verilmesi ve “kararların bağlayıcılığı” başlıklı Sözleşme’nin 46. maddesi uyarınca TCK’nin 299. maddesinde AİHM içtihadı ile uyumlu bir değişiklik yapılması.

Şorli v. Türkiye kararı henüz kesin değil. Kararın kesinleşmesiyle birlikte[10] bu kararın uygulanıp uygulanmadığını ya da nasıl uygulandığını denetleyecek makam ise Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi olacak. Cumhurbaşkanına hakaret suçu, TCK ve TMK’nin ifade özgürlüğünün kullanımını sınırlandıran maddelerine ilişkin yıllardır denetim yapan Bakanlar Komitesinin uzun zamandır gündeminde. Komite, son olarak 7-9 Haziran 2021 tarihli oturumunda eleştirel ya da hoşa gitmeyen görüşleri sebebiyle kişilerin ceza kanunlarının orantısız kullanılması sorununu konu alan çeşitli ihlal kararlarının 20 yılı aşkın süredir Komite önünde beklediğini ve başta Anayasa Mahkemesi olmak üzere, yüksek mahkemelerin verdiği örnek kararlara rağmen savcıların ve alt derece mahkemelerinin ifade özgürlüğünü dikkate almadan ceza kanunlarına başvurmaya devam ettiğini; yetkililerin ifade özgürlüğünün korunması için siyasi mesajlar vermekten kaçındığını belirtmişti.[11]

Komite, yine Haziran oturumunda Türkiye’nin kamu görevlilerine ve Cumhurbaşkanına hakaret suçlarını düzenleyen TCK’nin 125. ve 299. maddelerinin uygulanmasından doğan ihlalleri giderme konusunda tedbir almadığını ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri ve Venedik Komisyonu görüşlerinde de belirtildiği üzere, TCK’nin 299. maddesinin Avrupa Konseyi üyesi diğer devletlerdeki benzer maddelere göre eşi benzeri görülmemiş bir biçimde geniş ve yaygın olarak yorumlanıp uygulandığını vurgulayarak Türkiye’yi TCK’nin 125. maddesinde değişiklik yapmaya ve devlet başkanlarına yönelik hakareti suç olmaktan çıkartmayı hedefleyen Avrupa konsensüsüne ve AİHM’nin yerleşik içtihadına uygun olarak TCK’nin 299. maddesini yürürlükten kaldırmaya çağırmıştı.

Dolayısıyla, Şorli v. Türkiye kararının icrası için Bakanlar Komitesinin nasıl bir tutum izleyeceğini tahmin etmek zor değil. Ancak, her ne kadar AİHM’nin kararında TCK’nin 299. maddesinde bir değişiklik yapılması istenilmişse de, bu maddenin değiştirilmesi değil kaldırılması talep edilmelidir. Zira daha önce Komite kararlarında da gördüğümüz üzere, TCK ve TMK’nin ilgili maddelerinde “Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz” gibi maddenin lafzını ve uygulanış biçimini değiştirmeyen değişiklikler yapılmış ancak bu değişiklikler, özellikle AİHM kararlarının uygulanmasına yönelik dirençle birlikte, ceza kanunlarının kötüye kullanılmasını ve kişilerin yargı tacizine maruz bırakılmasını engellemeye yetmemişti.

Venedik Komisyonu ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri’nin de vurguladığı üzere[12] “maddenin gerçekten ciddi bir sözlü saldırı haliyle sınırlandırılması ve suça karşılık hapis cezası öngörülmemesi yeterli gelmeyeceğinden”, AİHM’nin “devlet başkanına sadece görevi ve statüsü nedeniyle özel bir koruma ya da ayrıcalık bahşedilemeyeceği” yönündeki içtihadı ve bu konudaki Avrupa konsensüsü dikkate alınarak, Sözleşme’nin ruhu ile bağdaşmayan bu maddenin kaldırılması gerekmektedir.

 

 

---

[1] Vedat Şorli v. Türkiye, no. 42048/19, 19.10.2021. Kararın Türkçe çevirisi: https://anayasagundemi.com/2021/10/24/ihamin-sorli-v-turkiye-kararinin-cevirisi-facebook-paylasimlari-nedeniyle-kisiye-cumhurbaskanina-hakaret-sucundan-hapis-cezasi-verilmesi-ifade-ozgurlugu-ihlalidir-tcknin-299-maddesi-degisti/#more-10796 AİHM önünde TCK’nin 299. maddesinden verilen hapis cezalarına ilişkin Hükümet’e bildirilen en az beş başvuru daha bulunuyor: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-206544; http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-205783; http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-209998; http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-209615; http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-209617.

[2] “Erdoğan'ın 'yok' dediği davaları Bakanlığın istatistikleri yalanladı”, 29.09.2021, https://bianet.org/bianet/hukuk/251048-erdogan-in-yok-dedigi-davalari-bakanligin-istatistikleri-yalanladi

[3] Esas: 2016/25, Karar: 2016/186, 14.12.2016. http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2017/01/20170103-11.pdf. TCK’nin 299. maddesiyle ilgili detaylı bilgi için bkz. Benan Molu, İfade Özgürlüğü ve Türkiye: AİHM Kararlarının Uygulanması, 2020, https://expressioninterrupted.com/tr/uploader/uploader/rapor-aihm-kararlarinin-uygulanmasi-pdf, s. 19-24.

[4] A.g.k., para. 13, 14, 16, 21.

[5] Umut Kılıç başvurusu, no. 2015/16643, 04.04.2018.

[6] Diren Taşkıran Başvurusu, no. 2017/26466, 26.05.2021; Yaşar Gökoğlu Başvurusu, no. 2017/6162, 08.06.2021; Şaban Sevinç Başvurusu (2), no. 2016/36777, 26.05.2021.

[7] Cemal Günsel Başvurusu, Genel Kurul, no. 2016/12900, 21.01.2021.

[8] Selma Melike v. Türkiye, no. 35786/19, 15.06.2021. Kararın özet çevirisi: https://anayasagundemi.com/2021/07/08/ihamin-selma-melike-v-turkiye-kararinin-ozet-cevirisi-kamu-personeli-basvurucunun-bir-facebook-gonderisini-begenmesi-nedeniyle-isten-cikarilmasi-ifade-ozgurlugunun-ihlalidir/

[9] Benzer yönde bkz. Mehmet Altan v. Türkiye, Şahin Alpay v. Türkiye, Osman Kavala v. Türkiye, Selahattin Demirtaş v. Türkiye (no. 2) [BD], Sabuncu ve diğerleri v. Türkiye (Kadri Gürsel ve Turhan Güney hariç), Ahmet Şık v. Türkiye, Atilla Taş v. Türkiye, Ahmet Hüsrev Altan v. Türkiye, Murat Aksoy v. Türkiye, Öğreten ve Kanaat v. Türkiye, Bulaç v. Türkiye, Akgün v. Türkiye.

[10] Başvurucular ya da Hükümet, davanın Büyük Daireye taşınmasını istemediklerini beyan ederlerse veya karardan itibaren üç ay içerisinde dava Büyük Daireye taşınmazsa, karar kesinleşir. Taraflar, Daire kararından itibaren üç ay içerisinde Büyük Daireye başvurur ve Büyük Daire bünyesinde oluşturulacak panel, bu istemi reddederse, karar yine kesinleşir. Tarafların davayı Büyük Daireye taşıma talebi kabul edilir ise, Büyük Daire tarafından verilecek karar da kesindir.

[11] Benan Molu, Avrupa Konseyi: Ceza yasalarının kötüye kullanımına son verilmeli, TCK 220, 299 ve 301 değişmeli, 25.06.2021, https://expressioninterrupted.com/tr/avrupa-konseyi-ceza-yasalarinin-kotuye-kullanimina-son-verilmeli-tck-220-299-ve-301-degismeli/

[12] Venedik Komisyonu’nun TCK’nin 216., 299., 301. ve 314. maddeleriyle ilgili görüşü, 11-12.03.2016, https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2016)002-e, para. 49-75 ve 126; Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserliği, Türkiye’de İfade ve Basın Özgürlüğüne İlişkin Memorandum, 15.02.2017, https://www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain/opendocpdf.pdf?reldoc=y&docid=58c68af74, para. 55.