BM Raportörü Kaye, mahkemeye sunduğu görüşünde Türkiye’de ifade özgürlüğünün baskı altında olduğunu ifade etti

BM Düşünce ve İfade Özgürlüğü Özel Raportörü David Kaye Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde görülmekte olan 10 tutuklu gazeteci davasına müdahil oldu.

Kaye, mahkemeye sunduğu görüşünde hükümetin terörle mücadele bahanesiyle gözaltı ve yargılamalarla ifade özgürlüğünü “geniş bir şekilde ve keyfî olarak” bastırdığını savunuyor.

AİHM’e 24 Ekim’de sunulan müdahillik mektubu Atilla Taş, Ahmet Altan, Mehmet Altan, Ahmet Şık, Şahin Alpay, Murat Sabuncu ve diğer Cumhuriyet çalışanları, Murat Aksoy, Nazlı Ilıcak, Ali Bulaç ve Deniz Yücel başvurularını kapsıyor.

AİHM, tarafların Kaye’in görüşüne yanıt vermek istemeleri halinde bunu 14 Kasım’a kadar yapabileceklerini de bildirdi.

Kaye’in mahkemeye sunduğu görüşün Türkçe çevirisini aşağıda sunuyoruz.

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ’NDE

Atilla Taş – Türkiye (no. 72/17) 
Ahmet Hüsrev Altan -Türkiye (no. 13252/17) 
Mehmet Hasan Altan – Türkiye (no. 13237/17) 
Ahmet Şık – Türkiye (no. 36493/17) 
Şahin Alpay – Türkiye (no. 16538/17) 
Mehmet Murat Sabuncu ve diğerleri – Türkiye (no. 23199/17) 
Murat Aksoy – Türkiye (no. 80/17) 
Ayşe Nazlı Ilıcak – Türkiye (no. 1210/17) 
Ali Bulaç – Türkiye (no. 25939/17)
 İlker Deniz Yücel – Türkiye (no. 27684/17)

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 36. Madde ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İç Tüzüğü 44. Madde kapsamında

BİRLEŞMİŞ MİLLETLER DÜŞÜNCE VE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KORUNMASI VE GELİŞTİRİLMESİNE İLİŞKİN ÖZEL RAPORTÖRÜNÜN MÜDAHALESI

A Giriş 

1. Birleşmiş Milletler (“BM”) Düşünce ve İfade Özgürlüğünün Korunması ve Geliştirilmesine İlişkin Özel Raportör Profesör David Kaye (“Özel Raportör”) bu mütalaayı (ve eki olan EK A’yı), 11 Eylül 2017 tarihinde Daire Başkanı’nın kabul etmiş olduğu müdahilliği sonrasında saygıyla sunar.

2. Bu mahkemenin dostu (amicus) mütalaa, Türkiye’de terörle mücadele mevzuatı ve olağanüstü hâl kapsamında yayınlanan kanun hükmünde kararnameler doğrultusunda gazetecilerin cezai soruşturmaya uğraması, gözaltına alınması ve/veya tutuklanmalarıyla ilgili on ayrı başvuruyu ilgilendirmektedir[i]. Özel Raportörün özellikle ilgilendiği konu ise, bu davaların çoğunun, hattâ hemen hepsinin, Türkiye’nin profesyonel çalışmalarının içeriği sebebiyle gazetecileri hedef almasını içermesidir.

3. Özel Raportör, Türkiye’de 15 Temmuz 2016 darbesi öncesinden başlayan ancak darbe sonrası büyük ölçüde artmış olan basına yönelik baskılardan derin endişe duymaktadır. Muğlak cümlelerle yazılmış terörle mücadele kanunu ve olağanüstü hâl kararnamelerine dayanarak, Türkiye gazetecileri ve basın çalışanlarını keyfî bir şekilde yalnızca ifade özgürlüğü haklarını kullandıkları için gözaltına almış, tutuklamış ve/veya onlara dava açmıştır. Türkiye’nin eleştirel sesleri bastırması uluslararası kurumlarca kınanmış ve Türkiye’nin kendi yargısı ülkenin vatandaşlarının ifade ve fikir özgürlüğü haklarının devamlı olarak ihlale uğraması karşısında yeterli bir koruma sağlayamamış ya da sağlamak istememiştir.

4. Mahkeme’nin önünde duran bu on başvuru, Mahkeme’ye, Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (“AİHS”) 10. Maddesinde yer alan “yasayla öngörülen” hükmüne dair yorumunu özellikle terörle mücadele ve olağanüstü hâl kararnameleri bağlamında netleştirmesi için bir fırsat sunmaktadır. Mahkeme, mütalaa konusu olan başvurucuların Türkiye tarafından gözaltına alınmasının, tutuklamasının ve/veya yargılanmasının “yasada öngörülüp öngörülmediği” konusunda görüşünü belirtmelidir.

5. Mahkeme dostu (amicus) mütalaa ilk olarak Özel Raportörün görevlerini anlatacak ve sonrasında Özel Raportörün ve diğer uluslararası aktörlerin Türkiye’nin devam eden insan hakları ihlallerine dair bulgularını özetleyecektir. Mütalaa, AİHS’nin 10. Maddesi ve Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin (“MSHİUS”) 19. Maddesinin yasal çerçevesini tanımlayacak ve sonuç bölümünde 10. Maddenin “yasada öngörülen” hükmüne yoğunlaşacaktır.

B. Arka plan

6. Özel raportörler BM Genel Kurulu’nun bir alt organı olan BM İnsan Hakları Komisyonu tarafından atanan bağımsız uzmanlardır. Özel Raportörün görevi şunları gerektirir: (a) Gazetecilere yönelik taciz, yargılama veya sindirme uygulamaları yüksek derecede öncelikli olmak üzere uluslararası insan hakları hukuku çerçevesinde fikir ve ifade özgürlüğü hakkı ihlallerine dair bilgi toplamak ve (b) BM Üye Devletleri’ne ve ilgili kuruluşlara fikir ve ifade özgürlüğü hakkını daha iyi korumanın ve geliştirmenin yöntemleri konusunda tavsiyelerde bulunmak.[ii]

7. Görevini yerine getirirken Özel Raportör, dünya çapında gazetecilerin ve diğerlerinin ifade özgürlüğü hakkı ihlallerine ve bu ihlallerin devlet aktörleri tarafından uygulanmasında kullanılan araçlara dair bilgi toplar ve bu ihlallerin derecesi, doğası ve ağırlığı konusunda raporlar hazırlar. Özel Raportör’ün görevi (AİHS 10. Maddesine benzer şekilde) kişilerin “ülke hudutlarıyla sınırlanmaksızın sözlü, yazılı veya basılı veya sanatsal ürün şeklinde veya kendi tercih ettiği başka bir iletişim vasıtasıyla her türlü bilgi ve düşünceyi arama, edinme ve ulaştırma özgürlüğü”[iii] hakkını güvence altına alan MSHİUS 19. Maddesine dayanmaktadır. Türkiye MSHİUS’ni 2003 yılında onaylamıştır.[iv]

8. 2016 Kasım’ında Özel Raportör Türkiye’ye resmî bir ülke ziyareti gerçekleştirerek çeşitli devlet aktörleri, sivil toplum ve muhalefet temsilcileri, akademisyenler, avukatlar, sanatçılar ve gazetecilerle görüşmelerde bulundu. Ziyaret süresince Özel Raportör cezaevinde bulunan bazı yazar ve gazetecilerle görüşmek istemiş ve ilgili izinleri alabilmiştir (ancak mütalaanın konusu olan davalardaki bazı bireyleri ziyaret etme fırsatı kendisine tanınmamıştır). Türkiye ziyareti sonrasında Özel Raportör olağanüstü hâl kapsamında alınan önlemler, medya ve gazetecilere karşı yürütülen daha büyük saldırı, hakarete ilişkin mevzuat, terörle mücadele yasaları ve olağanüstü hal kararnamelerinin kullanımı, akademisyenlerin topluca işten çıkarılmaları, sivil toplum ve muhalefete yönelik saldırı, internette ifade özgürlüğüne getirilen kısıtlamalar ve Türkiye’nin kurumsal çerçevesi[v] üzerine bir rapor hazırladı. Özel Raportör bir dizi tavsiyelerde bulundu ve hâlâ ayrı ayrı davalarla ilgili olarak Türk makamlarıyla iletişim halindedir. Özel Raportör 2017 yılı içinde Türk makamlarına bireysel davalarda, mevzuatta veya siyasada ifade özgürlüğü ihlali iddialarına ilişkin çok sayıda yazı göndermiştir. Bağlama oturtmak için: 2016 Ocak ve 2017 Temmuz arasında Özel Raportör düzinelerce ülkeye toplam 350 resmî suçlama ve çağrı göndermiştir.

9. Daire Başkanının verdiği müdahillik izni sonrasında, Özel Raportör şunları sağlamak için müdahil olmaktadır: (a) Türkiye’de gazetecilerin durumuna dair ilgili maddi malzemeler ve (b) Özellikle ifade özgürlüğü hakkına karışacak şekilde gazetecilerin ve basın çalışanlarının gözaltı, tutukluluk ve cezai yargılamalarına yoğunlaşarak AİHS 10. Maddenin yorumlanması ve uygulanmasına dair tavsiyeler. Bu müdahalenin 10. Madde üzerine sürdüğü mütalaa, temelde, 10. Maddenin koruduğu haklara getirilen herhangi bir kısıtlamanın “yasada öngörülmesi”ni gerektirmesine yoğunlaşacaktır.

Türkiye’nin devam eden suiistimalleri

10. En azından 2015 yılından bu yana Özel Raportör Türkiye Hükümeti’nin (“Hükümet”) gazetecilere yönelik gözaltı, yargılama ve tutuklama uygulamaları, medya kuruluşlarına el konulması, akademisyen, devlet memurları ve yargı mensuplarının toplu ihraç ve gözaltına alınmaları konularında Türkiye’ye devamlı olarak endişelerini belirtmektedir.[vi] Özellikle 16 Ocak 2015 tarihinde Özel Raportör (yetkileri kapsamında keyfî tutuklama, hâkim ve avukatların bağımsızlığı, barışçıl gösteri ve toplantı özgürlüğü hakları bulunan diğer BM özel raportörleriyle birlikte) 2014’ün Aralık ayında tutuklanan ve aralarında gazeteci ve basın çalışanlarının da bulunduğu 31 kişinin sadece ifade özgürlüğü haklarını kullandıkları için gözaltına alındığı suçlamasını öne sürmüştür.[vii]Tutuklananlardan biri de Zaman gazetesi Genel Yayın Yönetmeni Ekrem Dumanlı’ydı. Gözaltı sırasında Dumanlı 72 saat süresince tecritte tutulmuş ve avukatına müvekkilini görme hakkı verilmediği gibi müvekkile yöneltilen suçlamalar hakkında da bilgi sağlanmamıştı.[viii] Sonunda, Dumanlı terörle mücadele yasaları kapsamında, diğer suçların yanı sıra silahlı terör örgütü kurmak ve yönetmek ve iftira ile suçlanmıştı.[ix] Kendisine yöneltilen suçlamalara temel olarak alınan deliller Zaman’da yayımlanan iki köşesi ve (Türkiye’nin 2016 Temmuz darbe girişiminin arkasında olmakla suçladığı) Türk din adamı Fethullah Gülen’in yaptığı bir konuşmayla ilgili yazdığı bir makaleydi).[x]

11. 2016 Kasım ayındaki ziyareti sonrasında Özal Raportör, BM İnsan Hakları Konseyi’ne ziyareti anlatan, Türkiye’de yürürlükte bulunan yasaları ve siyasayı değerlendiren ve Hükümet’e ifade özgürlüğüne dair uluslararası yükümlülüklerine uyması konusunda tavsiyelerde bulunan bir rapor sundu. Özel Raportör’ün vardığı sonuç kesindi:

[Türkiye’nin] sansür ve ifadeyi suç hâline getirme yasaları ve politikaları, toplum genelinde demokratik yaşamın temelinde var olan her alanda fikir ve ifade özgürlüğünü baskılama işlevini görmektedir. Bu alanlar: medya, eğitim kurumları, yargı ve barolar, bürokrasi, siyasi alan ve dijital çağın geniş uzayıdır. Kısıtlamaların ulusal güvenlik ve kamu düzeni veya başkalarının hakları ve itibarı gibi meşru çıkarları korumak için gerekli olduğuna dair sınırlı kanıt bulunmasına rağmen bunu yapmaktadırlar. Yasal ve kurumsal baskılar, 2017 Nisan ayında kabul edilen anayasal değişikliklerin de güçlendirdiği artan yürütme denetimi ve hâkimiyetiyle birlikte, fikir ve ifade özgürlüğü hakkının kullanımı için gerekli temelleri aşındırmaktadır. Özetle ziyaret, demokratik yoldan radikal bir geri dönüş olduğunu, ve bu geri dönüşün düzeltilmesi için acil ilgiye muhtaç olduğunu, gösterecek şekilde sıkıştırıldığını ortaya koymuştur.[xi]

12. Bu davalarla yüksek derecede ilgili olarak, Özel Raportörün raporu darbe sonrası olağanüstü hâl kararnameleri ve terörle mücadele mevzuatı temelinde Hükümet’in medyaya ve Türk halkının bilgiye erişimine ağır kısıtlamalar getirdiğini not etmişti.[xii] Özellikle, olağanüstü hâlin ilk haftasında Hükümet 100’ün üzerinde medya kuruluşunu kapattı.[xiii] Darbe girişimini takip eden bir yılda “en az 177 medya kuruluşu kapatılmış, 231 gazeteci gözaltına alınmış (150’den fazla gazeteci hâlen cezaevindedir); 10,000’e yakın gazeteci ve basın çalışanı işten çıkarılmış ve en az 778 gazetecinin basın kartları iptal edilmiştir.[xiv] Temmuz 2017 itibariyle tutuklu bulunan gazeteci be basın çalışanlarının çoğu muğlak suçlamalar ve kamuya açıklanmış olduğu kadarıyla yetersiz kanıt veya hiç kanıt olmaksızın tutulmaktaydı.[xv]

13. Üstelik Hükümet’in eylemleriyle ilgili yargısal gözden geçirme yolları büyük oranda kısıtlandı. MSHİUS’nin 19. Maddesi bireylerin ifade özgürlüğüne getirilen kısıtlamaları temyiz etmesine izin verecek bağımsız mekanizmalara erişim gerektiriyor olsa da, Türkiye’nin yargısı “terörle mücadele kanunları ve olağanüstü hâl kararnameleri kapsamında suçlanan kişiler için gittikçe artan bir şekilde bulunmaz görünüyor”[xvi] çünkü olağanüstü hâl kararnameleri için artık temyiz yolu açık değil.[xvii]Buna ek olarak yargı Türkiye’nin yürütme organından yoğun baskı görmektedir. Darbe girişimi sonrasındaki ilk beş ayda 3626 hâkim ve savcı olağanüstü hâl kararnameleriyle görevden alınmıştır.[xviii]

14. Özel Raportörün raporu Hükümet’e, başka önerilerin yanı sıra, “terörle mücadele önlemlerini MSHUİS 19. Madde 3.paragrafıyla uyumlu hale getirecek şekilde terörle mücadele kanununu derhal gözden geçirmesi” tavsiyesinde bulunarak sonuçlanıyordu.[xix] Özel Raportör özellikle terörü “özendirme” ve “aşırıcı faaliyetler” gibi suçlamaların ve terörizmi “övmek”, “yüceltmek,” veya “meşru göstermek” gibi suçların ifade özgürlüğüne yönelik gereksiz ya da orantısız engellemeye yol açmamak adına net bir şekilde tanımlanmasını tavsiye etmişti.[xx]

15. Özel Raportör, Türkiye’nin gazetecilere, yazarlara ve medya kuruluşlarına yaklaşımıyla ilgili endişelerini dile getirmekte yalnız değildir. Gerçekten de, Temmuz 2016’daki darbe girişiminden bile önce, Türkiye’nin ifade özgürlüğüne getirdiği kısıtlamalar uluslararası endişeler doğurmaktaydı. Örneğin, Türkiye’nin insan hakları konusundaki yükümlülüklerine uyması üzerine BM tarafından düzenlenen Evrensel Periyodik İncelemede birçok paydaş Türkiye’nin terörle mücadele mevzuatının ve olağanüstü hâl kararnamelerinin geniş kapsamı ve ifade özgürlüğü haklarını kullandıkları için gazeteci, yazar ve diğerlerine yönelik süregelen tutuklama ve yargılama uygulamaları konusunda endişelerini belirtti.[xxi] Türkiye’nin ifade özgürlüğüne getirdiği kısıtlamalara dair çok sayıda devlet de endişelerini belirtmiştir.[xxii]

16. Uluslararası toplumda çok sayıda diğer insan hakları kuruluşu Türkiye’nin ifade özgürlüğüne yönelik baskıları konusunda ciddi endişelerini dile getirmiştir. Örneğin:

a. Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı (AGİT) Basın Özgürlüğü Temsilcisi Türkiye’de gazetecilere ve medyaya yönelik baskıları defalarca kınamış, suçlamalarda gerekli yasal süreçlere uyulması konusunda ülkenin “apaçık” umursamazlığını not etmiş, Türkiye’nin basına getirdiği kısıtlamaların “olağanüstü hâl dönemlerinde dahi… ‘temel uluslararası standartlara’ uymadığının ‘aşikâr’ olduğunu” belirtmiştir.[xxiii]

b. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komisyonu Türkiye’de ifade özgürlüğü ve basın özgürlüğü üzerine 25-sayfalık eleştirel bir memorandum yayımlayarak, Türkiye’de ifade özgürlüğündeki kötüleşmenin “ciddi derecede alarm verici düzeye” ulaştığı ve darbe girişimi sonrasında yetkililer tarafından alınan önlemlerin “Türkiye’de yürütmeye… herhangi bir kanıta ihtiyaç duyulmaksızın veya yargı denetimi olmaksızın… ciddi derecede kapsamlı önlemler almak için hemen hemen sınırsız takdir yetkisi verdiği” sonucuna varmıştır.[xxiv] Komisere göre “ifade özgürlüğü ve basın özgürlüğü konusundaki hızlı kötüleşme Türk yargısının bağımsızlığının erimesiyle birlikte meydana gelmiştir. Korku ikliminde, geriye kalan hâkim ve savcılar açık bir şekilde devlet-merkezci yaklaşmalarına geri dönmüşler, bu şekilde de Türkiye’de otoritelerin kendi elleriyle ve Avrupa Konseyi’nin çeşitli organlarının desteğiyle zorlukla başardığı ilerlemeyi tersine çevirmişlerdir.[xxv]

c. Türkiye’de kötüye giden insan hakları durumuna cevaben, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi 2017 Nisan’ında, insan hakları, demokrasi ve hukukun üstünlüğü ile ilgili “ciddi endişeler tatmin edici bir şekilde giderilinceye kadar Türkiye için yeniden izleme başlatma yönünde oy kullandı.[xxvi]

d. 26 Temmuz 2017’de BM Keyfî Tutuklamalar Çalışma Grubu, Hükümet’in Cumhuriyet gazetesi için çalışan 10 kişinin gözaltı, tutuklama ve yargılamasına yönelik bulgularını yayımladı. [xxvii]Çalışma grubu, 10 gazetecinin MSHİIS 19. Maddesi kapsamındaki ifade ve fikir özgürlüğü haklarını kullandıkları için özgürlüklerinden yoksun bırakıldıkları sonucuna vardı.[xxviii] En önemlisi, Çalışma Grubu, terörle mücadele yasalarının muğlak ve geniş ifadeler içermeleri nedeniyle, ifade özgürlüğü hakkının kullanımı üzerinde caydırıcı bir etki oluştuğunu ve Evrensen İnsan Hakları Beyannamesi 11. Madde ile MSHİUS 15. Maddede belirtildiği şekilde hukuka uygunluk ilkesini ihlal ettikleri bulgusunu ortaya koydu.[xxix]

C. 10. Maddenin getirdiği güvenceler

17. Kökü Evrensel İnsan Hakları Beyannamesinin 19. Maddesinde bulunan fikir ve ifade özgürlüğü hakkı uluslararası ve bölgesel sözleşmelerce benimsenmiş olup genel olarak temel bir insan hakkı ve modern demokratik toplumun bir yapı taşı olarak kabul edilmektedir. [xxx] Bu hakkın kalbinde, bu Mahkeme’nin belirttiği gibi, “basının demokratik bir toplumda temel bir rol oynadığı” farkındalığı yatmaktadır.[xxxi] Basın, “kamu adına bekçilik yapmadaki hayatî rolü”, yükümlülük ve sorumluluklarıyla tutarlı bir şekilde, “kamuyu ilgilendiren her konuda bilgi ve fikir vermektedir”.[xxxii]

18. Buna ek olarak basın siyasi sorunlara dair kamusal tartışmalarda ve kamu çıkarını ilgilendiren diğer konularda özellikle önemli bir rol oynamaktadır. Özgür bir basın kamuya “siyasi liderlerinin fikirlerini ve tavırlarını keşfetmek ve bu konuda kanaat oluşturmak için var olan en iyi araçlardan birini” ve siyasilere “kamuoyunun endişeleri üzerine düşünme ve yorum yapma şansını” sağlar.[xxxiii] Gerçekten de, BM İnsan Hakları Komitesi MSHİUS’nin, siyasi alandaki aktörlerle ilgili, özellikle medyada yer alan kamuoyu tartışmalarına “özellikle yüksek bir vurgu” yaptığının altını çizmiştir.[xxxiv]

19. BM gazetecilerin korunmasını ve özgür ve açık bir haber medyasının desteklenmesini küresel bir öncelik saymaktadır. BM İnsan Hakları Konseyi, Genel Kurulu, ve Güvenlik Konseyi organlarının hepsi özgür, sansürsüz ve engellemelere maruz kalmayan basın veya diğer medyayı korumanın önemini vurgulamıştır.[xxxv] BM Genel Kurulu ve BM İnsan Hakları Konseyi bir adım daha ileri gitmiş; gazetecilere yönelik şiddeti kınayan kararlar çıkarmış ve devletlere gazetecilerin işlerini yapabilmeleri için güvenli bir ortam sağlaması çağrısında bulunmuştur.[xxxvi]

20. MSHİUS 19. Maddesi ifade özgürlüğüne getirilebilecek herhangi bir kısıtlamanın (i) hukuken öngörülmesini; (ii) meşru bir amaca hizmet etmesini ve (iii) ulaşmak istediği amaç için uygun ve orantılı olmasını gerektirir.[xxxvii]Bir kısıtlamanın “hukuken öngörülmesi” için ifade özgürlüğüne dair kısıtlamaları işletmekle görevli kişilere sınırsız takdir yetkisi verilmemesi gerekmektedir. Yasalar, onları uygulamakla yükümlü kişilere yeterli oranda rehberlik edebilmeli ve hangi türden ifadelerin uygun bir şekilde kısıtlandığını hangilerinin kısıtlanmadığını belirleyebilmelerine hizmet etmelidir.”[xxxviii] AHİMS 10. Maddesi aynı amaçlara sahip olan ve 19. Maddeye son derece benzer bir hüküm içermektedir. [xxxix] 10. Madde altında, kısıtlamalar “yasada öngörülen” kısıtlamalar olmalıdır.[xl]

21. İfadeye getirilen çok geniş veya muğlak yasal kısıtlamalar, bireyleri hükümet yetkililerinin söz içeren çok geniş bir eylem grubunu cezalandırabileceği endişesiyle özgür ifade haklarını kullanmaktan alıkoyan “caydırıcı” bir etki yaratır. Bu kadar geniş hükümet takdiri özgür ifadede bulunmanın sonuçlarını kestirilemez kılmakta; bu da bireylerin bu hakları en başta kullanmaktan korkmasına yol açabilmektedir. “Yasada öngörülen” hükmü bu denli geniş hükümet takdirini kısıtlamaya yöneliktir.

22. Ancak ifade özgürlüğü hakkı sınırsız değildir. Düşünceler herhangi bir önlemle kısıtlanamayacak olsa da, AİHS (MSHİUS gibi) ifade özgürlüğünün kullanımının (i) yasada öngörülen ve (ii) demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı şekil şartlarına, sınırlamalara ve yaptırımlara” bağlanabileceğini söylemektedir. [xli]

23. 10. Maddenin “yasada öngörülen” hükmü, MSHİUS’nin 19. Maddesine çok benzer şekilde, bu Mahkeme tarafından belirtildiği şekliyle iki koşul gerektirmektedir. “İlk olarak, hukuk yeteri derecede erişilebilir olmalıdır: yurttaşın herhangi bir davada uygulanabilecek yasaların koşullarına dair bir anlayışı olmalıdır. İkinci olarak, herhangi bir norm, bir yurttaşın kendi davranışlarını düzenlemesine olanak sağlayacak şekilde yeterli kesinlikte formüle edilmediği sürece bir “yasa” olarak kabul edilemez: yurttaş, herhangi bir eylemin getirebileceği sonuçları – gerektiğinde uygun tavsiyeler ışığında – öngörebilmelidir.[xlii] Bu iki aşamalı değerlendirme, BM İnsan Hakları Komitesi’nin MSHİUS 19. Maddesince korunan ifade özgürlüğüne getirilen bir kısıtlamanın “hukuken öngörülüp” öngörülmediğinin kesinleştirilmesi için benimsediği teste benzemektedir. Buna göre getirilen kısıtlama (i) yeterince erişilebilir ve (ii) bir yurttaşın kendi davranışlarını düzenlemesini yeterli kesinlikle belirleyecek netlikte formüle edilmiş olmalıdır.[xliii]

24. Türkiye’ye ziyareti ve ülkede gazetecilerin içinde bulunduğu durumu incelemesi sonucunda, Özel Raportör Hükümet’in kısıtlamalarının meşru bir hedefe ulaşmak için istenen gereklilik ve orantılılık standartlarına uymadığı konusunda derin endişe duymaktadır. Ancak, daha önce belirtildiği gibi, bu mütalaa “yasada öngörülme” gereksinimi üzerine yoğunlaşacaktır.

D. Türkiye’nin İfade Özgürlüğüne Getirdiği “Yasada Öngörülmeyen” Kısıtlamalar

25. “Yasada öngörülme” ifadesinin alınan önlemin ulusal mevzuatta bir temeli olmasını gerektirmesi bu Mahkeme’nin içtihatları arasında yer almaktadır. Ancak yasada öngörülme aynı zamanda söz konusu yasanın kalitesine de ve ilgili kişiye erişilebilir olması, ilgili kişinin eylemlerinin sonuçlarını öngörebilmesine izin vermesi ve yeterince net olması gereksinimini de içermektedir.”[xliv]

Kısıtlamaların temeli ulusal hukuktan gelmeli ve keyfî uygulama ve suiistimale karşı yeterli koruma sağlanmalıdır

26. “Ulusal hukuk” basılı mevzuat veya yargısal kanaatlerle sınırlı değildir. “‘Hukuk’ mefhumu, kararnamelerden daha aşağıda bulunan yönetmelikler ve onları yorumlayan mahkeme kararları da dahil olmak üzere yazılı kanunları yaratan her şeyi” içerir.[xlv] Bir normun “hukuk” olarak değerlendirilebilmesi için, “bir bireyi kendi davranışlarını uygun şekilde düzenlemeye izin verecek yeterli kesinlikte formüle edilmesi ve kamu tarafından erişilebilir olması gerekir.”[xlvi] Kısıtlamaların kökeni katı bir şekilde geleneksel, dinî veya başka tür âdetlerden kaynaklı hukuk dalından gelemez.[xlvii]

27. “Ulusal hukuk aynı zamanda Sözleşmede güvence altına alınmış haklara kamu otoritelerinin keyfi müdahalesine karşı yasal koruma önlemi de sağlamalıdır.[xlviii] Bu Mahkemenin daha önce karar verdiği gibi, “yürütmeye verilen yasal takdir sınırsız güç şeklinde ifade edilmemelidir.”[xlix] Bir kısıtlamanın ifade ediliş biçimi ve yorumlanması yeterince erişilebilir ve net olsa da, hükümet keyfî bir biçimde uyguluyorsa, kısıtlama gene de “yasada öngörülmesi” gerekliliğini karşılamıyor olabilir.[l]

28. Buna ek olarak bir kısıtlamanın “yasada öngörülen” özelliğine haiz olması için ulusal hukuk aynı zamanda “bazı durumlarda mahkemelerin etkin tahkikat yürütmesi için prosedürler de içerebilecek olan, kötüye kullanıma karşı yeterli ve etkili güvenceler” de sağlamalıdır.[li] Örneğin, Ross – Kanada davasında, BM İnsan Hakları Komitesi bir okul yönetiminin yazar olan bir öğretmenini anti-Semitik görüşlerinden dolayı disipline sevk etmesinin (Kanada Yüksek Mahkemesi’nin kararı onamasının) MSHİUS 19. Madde altında “yasada öngörüldüğü kararına vardı, çünkü, okul yönetiminin kararı diğer makamların yanı sıra Yüksek Mahkeme tarafından da her açıdan incelenmiş, yazar tüm duruşmalarda söz almış ve yazarın kendisine karşı verilen tüm kararları temyiz etme fırsatı olmuştu.[lii]

29. Bunun aksine, Hükümet, gazetecileri baskılamasında yargı gözetimine ve hukukun üstünlüğüne yönelik olarak açık bir umursamazlık göstermiştir. Örneğin, buradaki başvurucuların bazılarını da içeren Altan ve Diğerleri davasında, duruşmalara katılan uluslararası gözlemciler “oturumların Türkiye’de ifade özgürlüğünü baskılama ve temel gazetecilik güvencelerini ortadan kaldırma amacını taşıyan bir ‘tiyatro mahkeme’ görüntüsü ve özelliğinde” olduğu sonucuna varmışlardır.[liii]Uluslararası gözlemciler, başka sorunların yanı sıra, iddianamelerdeki suçlamaların inanılmaz derece muğlak olduğunu ve suçlamalara dayanak olarak ortaya konulan kanıtın zayıf olduğunu da belirtmişlerdir.[liv] Gerçekten de, Hükümet’in davası temelde, tek tek sanıkları darbe girişimine bağlamak için çok seyrek kanıtla, darbe girişimiyle ilgili genel suçlamalara dayanır görünmektedir.[lv]Başka bir örnekte ise, Hükümet, bir davada mahkeme heyeti çoğunluğu gazeteci olan sanıkların çoğunluğunun tahliyesine karar verdiğinde, İstanbul Ceza Mahkemesi’nin üç hâkimini açığa aldı.[lvi]Yerlerine gelen hâkimler sanıkları daha tahliye edilmeden yeniden tutukladılar.

30. Özel Raportör Türkiye’nin terörle mücadele mevzuatı ve olağanüstü hâlde yayınlanan kararnameleri eleştirel sesleri susturmak ve ifade özgürlüğünü sınırlamak amacıyla keyfi bir şekilde kullanması konusunda çok endişelidir. Türkiye’nin terörle mücadele mevzuatı ve olağanüstü hâl kararnameleri, çok az veya hiçbir yargısal gözetim olmaksızın sınırsız savcı yetkilerine sahip olan yürütme organına geniş takdir olanağı vermektedir. Türkiye’de darbe girişimi sonrası ortam Özel Raportöre göre özellikle endişe vericidir, çünkü Hükümet darbe girişimini Türkiye toplumunu tüm eleştirel seslerden arındırmak için bir fırsat olarak kullanmış gibi görünmektedir.

Kısıtlamalar net ve öngörülebilir olmalıdır[lvii]

31. Bu Mahkeme ifadeye getirilen bir kısıtlamanın AİHS 10(2). Madde kapsamında bir “yasa kabul edilmesi için kısıtlamanın “ilgili kişinin davranışlarını düzenlemesine olacak şekilde yeterli netlikte formüle edilmesi gerektiği görüşüne “tutarlılıkla bağlı kalmıştır.”[lviii] Bu netliğin derecesi “söz konusu aracın içeriği, kapsaması gereken alan ve hitap ettiği kişilerin sayısı ve statüsüne” bağlıdır.[lix]“Takdirin kapsamı ve kullanım şekli keyfîliğe karşı yeterli koruma sağlayacak açıklıktaysa bir oranda takdir kullanılabilir.”[lx] Örneğin, geniş takdir yetkisi kullanımına olanak veren genel bir kısıtlama eğer o kısıtlamanın kullanımı konusunda hukuki inceleme olasılığı bulunuyorsa, her şeye rağmen yeterince net olabilir.[lxi]

32. Ancak, bir kısıtlamanın öngörülemez bir yorumlamasıyla sonuçlanan hukuki inceleme, tek başına bir açıklamayı yeterince net yapmaz. Kısıtlama, ulusal yasadan geliyor olsa da ve “bu tür kısıtlamaların ne zaman izin verilebildiği koşullar konusunda açık bir emare” içeriyorsa da, bir mahkemenin o kısıtlamaya getirdiği yorum eğer geldiği yasanın metninde temellendirilmemişse hâlâ 10. Maddeyi ihlal ediyor olabilir.[lxii] Ulusal hâkimlik birimleri tarafından tutarsız bir şekilde yorumlanan kısıtlamalar da öngörülemez olabilir ve bu şekliye de Madde 10 ihlali olabilirler.[lxiii]

33. Son olarak, bir mahkemenin kanunu yorumlaması çok geniş ve muğlaksa ve o kanun kapsamında “açılan kovuşturma ve davaların sayısından” bir hükümetin “rencide edici, şoke edici veya rahatsız edici olarak görülen herhangi bir fikir veya düşünceyi kısıtladığı” açıkça anlaşılıyorsa, o zaman bu yasa “ifade özgürlüğü hakkının kullanımına süregelen bir tehdit oluşturmaktadır” ve 10. Madde kapsamında “yasada öngörülmemektedir.” [lxiv]

34. Yukarıda Bölüm B’de görüldüğü gibi Hükümet terörle mücadele mevzuatını ve olağanüstü hâl kapsamında yayımlanan kanun hükmünde kararnameleri basın, hükümet ve akademide kendisini eleştirdiğini düşündüğü kişileri baskı altına almak için kullanmıştır. Kanunlar son derece muğlak olduğu ve Hükümet tarafından keyfî bir şekilde uygulanmış olduğu için, etkin sonuç olarak sınırsızdırlar ve hangi tür ifade özgürlüğü kullanımlarının sınırları dışında kaldığını öngörebilmek neredeyse imkânsızdır. En aşırı örneklerden birinde, Hükümet, Cumhuriyet gazetesinde çalışan gazeteci Kadri Gürsel’i, diğer suçlamaların yanı sıra, Hükümetin darbeyi planlayanlarca kullanıldığını iddia ettiği güvenli mobil mesajlaşma uygulaması “ByLock”ı kullanan kişilerle iletişim halinde olduğu için bir terör örgütüne yardım etmekle suçlamıştır.[lxv] En önemlisi, Hükümet Gürsel’in kendisinin “ByLock” uygulamasını kullandığını öne sürmemiş, bunun yerine, sadece bu uygulamayı kullanan başka bireylerle iletişim hâlinde olduğunu öne sürmüştür.[lxvi] Bu tür sulandırılmış suçlamaların tahmin edilmesi bir birey için neredeyse imkânsızdır.

35. Son olarak, Özel Raportör aynı zamanda, olağanüstü hâli en başta haklı kılan altta yatan koşullar bugün artık geçerli olmayabildiği halde, Hükümet’in MSHİUS’ni ve AİHS’ni askıya alması düşünce ve ifade özgürlüğü hakkının kullanılmasını aşındırabilir. Bu bağlamda Özel Raportör MSHİUS 19. Madde (3) ve AİHS 10. Maddenin (2) bu Mahkemenin önünde duran davalarda uygulanabilir standartlar olduğunu görüşündedir. Özel Raportörün Türkiye ziyareti üzerine raporu askıya almaya dair endişelerini daha geniş olarak detaylandırmaktadır. [lxvii]

E. Sonuç 

36. Kümülatif maddi gerçekler Hükümetin terörle savaşma bahanesiyle geniş bir şekilde ve keyfî olarak ifade özgürlüğünü gözaltı, yargılama ve tutuklamalarla bastırdığına işaret etmektedir. Mahkeme, Türkiye’nin söz konusu davalarda başvuruculara uyguladığı darbe sonrası baskının AİHS’nin 10. Maddesi altında “yasada öngörülüp” öngörülmediğini değerlendirmelidir.[lxviii]

Bu mütalaa Özel Raportör’ün bu Müdahaledeki temsilcileri tarafından Özel Raportör için hazırlanmıştır.

20 Ekim 2017

[i] Bunlar, 13252/17,13237/17, 72/17, 36493/17, 16538/17, 23199/17, 80/17, 1210/17, 25939/17ve 27684/17 numaralı başvurulardır.
[ii] BM Belgesi A/HRC/25/2 (17 Temmuz 2014)
[iii] MSHİUS, 19. Madde
[iv] https://treaties.un.org/Pages/View.Detail.aspx?src=IND&mtdsg no=IV-4&chapter=4&clang en.
[v] BM Belge A/HRC/35/22/Add.3 21 Haziran 2017 (“Özel Raportörün” Türkiye Raporu). (Ek A olarak ekli olan)
[vi] İnsan Hakları Konseyi tarafından yetkilendirilenler tarafından hükümetlere gönderilen yazılar https://spcommreports.ohchr.org/Tmsearch/TMDocuments adresinde bulunabilir.
[ix] Id.
[x] Id.
[xi] Id. 7. paragraf
[xii] Id. 31-45 paragraflar arası.
[xiii] Id. 31. paragraf
[xiv] Id.
[xv] Özel Raportörün ve diğer yetkilendirilmişlerin 28 Temmuz 2016 tarihli yazısına bakınız. https://spcommreports.ohchr.org/TMResultsBase DownLoadPublicCommunicationFile?gid=3292.
[xvi] Özel Raportörün Türkiye Raporu, 66. paragrafta yer alan üst not 5.
[xvii] Id 29. paragraf
[xviii] Id. 70. paragraf
[xix] Id. 84. paragraf
[xx] Id.
[xxi] https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G 14/191/56/PDF/G1419 156.pdf?OpenElement, 44–53. Paragraflar arası “Ör. bkz.,
[xxii] https://documents-dds-ny.uniorg/doc/UNDOC/GEN/G15/076/33/PDF/G1507633.pdf?OpenElement, 12 paragraf (ABD), 55. Paragraf (Mısır), 61. Paragraf (Almanya),66. p. (İzlanda), ve 69. paragraf (İrlanda).
[xxiii] https://www.osce.org/forn/256836.
[xxiv] https://wcd.coe.int/com. Instranet. Instråservlet?command=com.instranet. CmdBlobGet&InstranetImage=
[xxv] Id. 128. paragraf
[xxvii] UN Belgesi A/HRC/wgad/2017/41
[xxviii] Id. 97. paragraf
[xxix] Id 98- 104. par. Arası.
[xxx] Steel ve Diğerleri – Birleşik Krallık 23 Eylül 1998, no 24838/94, 101
[xxxi] Graweda – Polonya, 14 Mar. 2002, no 262229/95, 34
[xxxii] Id.
[xxxiii] Castells – İspanya 23 Nisan 1992, no 117987/85, 43
[xxxiv] Zeljko Bdrozik – Sırbistan ve Montenegro, İletişim No: 1180/2003 BM Belgesi CCPR/C/85/D/1180/2003, 7.2 (2006)
[xxxv] BM Genel Kurulu, Düşünce ve İfade Özgürlüğü Hakkının Desteklenmesi ve Korunması BM Belgesi A/70/361
[xxxvi] BM Genel Kurul karar no: 68/163, Gazetecilerin güvenliği ve cezasızlık konusu “2, 6, BM Belgesi. AHRC/68/163 (21 Şub2014); UN İnsan Hakları Konseyi , Karar No27/5, Gazetecilerin Güvenliği, 1-2, 5, BM dokümanı A/HRC/RES/27/5 (2 Ekim. 2014); İnsan Hakları Konsey Kararı 21/12, Gazetecilerin Güvenliği, 4, 8, BM Belge/HRC/RES/21/12 (9 Ekim. 2012; Gazetecilerin güvenliği ve cezasızlık konusu BM Eylem Planı (onaylanma tarihi 12 Nisan . 2012)
[xxxvii] BM Ekon ve Sos. Konser  MSH Sözleşmesi Kısıtlama ve Askıya Alma Siracusa Prensipleri BM dokümanı E/CN.4/1985/4, Ek (1985) (“Siracusa İlkeleri”); Genel Kurul kararı. 217 (III) A, Evrensel İnsan Hakları Beyannamesi; MSHİUS 19. Madde, 3. paragraf).
[xxxviii] UN İnsan Hakları Komitesi Genel Yorum No. 34, T25, BM dokümanı CCPR/C/GC/34 (29 Temmuz 2011)
[xxxix] İnsan Hakları için Gençlik Girişimi – Sırbistan 25 Haz 2013, no. 48135/06, S 13
[xl] AİHM içtihatlarında belirtildiği gibi 10. Maddede “yasada öngörülme”  Fransızca “yasaya uygun” terimiyle tutarlı bir şekilde yorumlanmaktadır. Ör .,
Sunday Times – Birleşik Krallık (No. 1), 26 Nisan. 1979, no. 6538.774, S48.
[xli] AİHS Madde 10
[xlii] Sunday Times – Birleşik Krallık (No. 9, 26 Nisan. 1979, no. 6538/74, S 49.
[xliii] Bkz Anthony Fernando – Sri Lanka, İletişim No. 1189/2003, BM dokümanı CCPR/C/83/D/l 189/2003, S 7 (2005) (Sunday Times- Birleşik Krallık, 26 Nisan  1979, no. 6538/74); Ayrıca Evrensel Beyanname
Üst not 37 (keyfi yasa ve yaptırımdan koruyan 12. Madde)
[xliv] Pasko – Rusya, 22 Oct.2009, no. 6951/01, S 67. 4.
[xlv] ld. S73.
[xlvi] Genel Yorum 34, üst not 38, 35.
[xlvii] Id. Parag.24
[xlviii] las Nadezhda Eood ve Elenkov – Bulgaristan, | 1 Ekim2007, no. 14134/02, S46,
[xlix] Id.
[l] Örneğin ., yukarıdaki dava 49-53 paragraflar.; ayrıca Siracusa İlkeleri üst not 37 (insan hakları kullanımına kısıtlama getiren yasalar keyfi veya makullük dışı olamaz)
[li] Glas Nadezhda Food, üst not  49, $45; Ayrıca bkz. Siracusa Prensipleri , üst not 37, 18
[lii] ‘Malcolm Ross –  Kanada, Yazışma no. 736/1997, BM dokümanı CCPR/C/70/D/736/1997, SS 11.3, 11.4 (2000).
[liii] www.barhumanrights.org.uk/wp-dyntent/uploads 20 7/09/Turkey-Report-June-2017.pdf, 94.
[liv] Id. 68-78.
[lv] Id. .
[lvi] https:/expressioninterrupted.com/journalists appear-before-court-for-second-hearing-in-terrorism-cases
[lvii] Kısıtlamaların erişilebilir olması gerekse de Özel Raportör bu mütalaada bu unsura değinmeyecektir.
[lviii] Perincek –  İsviçre, 15 Oct. 2015, 影 27510/08, SS 131-132.
[lix] Dzhavadoy –  Rusya , 27 Eylül 2007, no.30160/04, S36
[lx] Id.
[lxi] Örneğin: Olsson –  İsveç (No. 1), 24 Nar, 1988, no. 10465/83, SS 60-62. *
[lxii] Örnek olarak bkz., Gaweda –  Polonya , 14 Mar, 2002, no.26229/95, SS 40-45; Ayrıca bkz. Karademirci ve diğerleri-  Türkiye , 25 Jan. 2005, nos. 37.096/97 & 37101/97, 40
[lxiii] Örnek olarak bkz Goussey ve Marenk –  Finlandiya , 17 Jan. 2006, no.35083/97, S54.
[lxiv] Altuğ Taner Akçam –  Türkiye, 25 Oct, 2011, no. 27520/07, ş93.
[lxv] https:/frsforg/sites/default/filesfjointstatmentcunhuriyet.pdf.
[lxvi] Id.
[lxvii] Özel Raportörün Türkiye Raporu, dipnot 5, 29. paragraf
[lxviii] Herhangi bir davaya katılırken Özel Raportör, görevini yerine getirirken ve ziyaretler sırasında Sözleşme Madde VI kapsamında bazı dokunulmazlıklara sahiptir. BM Özel Raportörünün bu üçüncü taraf müdahalesi BM’nin sağladığı haklar ve dokunulmazlıklardan feragat olarak görülmemektedir.